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定性之争:侵占罪还是盗窃罪/李翊

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 00:36:58  浏览:9856   来源:法律资料网
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定性之争:侵占罪还是盗窃罪

李翊


一、案情
犯罪嫌疑人凤某,女,24,汉族,中等专科学校,无业人员。
2002年5月1日犯罪嫌疑人凤某在朝阳区建外大街租了一套一居室的房子(租住期为一年),后于2002年5月27日将该住房转租给事主于某(租住期为六个月),于某住进后,犯罪嫌疑人凤某以其房子装修为名,经于某同意后两人暂共住一处,2002年6月1日于某出差,之前允许凤某使用她放在客厅的笔记本电脑(价值15000元)上网。2002年6月8日,在于某出差期间,犯罪嫌疑人凤某以该笔记本电脑是自己的名义,卖给熟人魏某后获利2000元,离开该住处。事主于某2002年6月11日发现笔记本电脑丢失后报案。
二、分歧:
本案在诉讼过程中,在定性问题上出现重大分歧:一种意见认为犯罪嫌疑人凤某的行为构成侵占罪,另一种意见认为构成盗窃罪。
支持侵占罪的人理由是:其一,于某同意犯罪嫌疑人凤某使用其电脑是基于信任,因而在于某出差期间凤某对于某电脑的使用事实上转化为一种合法保管关系;其二,凤某产生非法占有于某电脑的犯意时,电脑已经在其控制范围之内;其三,凤某非法占有于某笔记本电脑后,拒不退还,表现在手机突然停机,以致使事主无法联络;其四,凤某趁于某出差之机,将于某笔记本电脑公然从住宅内搬走并出售,其行为并非一种秘密窃取行为,不符合我国刑法规定的盗窃罪的典型特征。
支持盗窃罪的人理由是:首先,犯罪嫌疑人凤某具有非法占有他人电脑的主观故意;其次,犯罪嫌疑人凤某趁于某出差之机,实施了秘密窃取的行为,这种秘密性是相对于于某而言的;最后,犯罪嫌疑人凤某对事主的电脑只是事实上的使用,这种使用并不能推定为合法的保管。而且于某对于自己住宅内的电脑也没有丧失控制。
可见,两种观点争执的焦点在于:一代为保管的合理范围如何界定,这是本案准确定性的关键所在;二犯罪嫌疑人凤某产生犯意时,事主的笔记本电脑是否在其控制范围内,其中“控制范围”应如何界定;三盗窃罪中的“秘密窃取”应当如何理解。
三、研讨
(一)何谓“代为保管”
“代为保管”,在《现代汉语词典》中的解释是:“代”,即代替、代理的意思;“为”,表示行为的对象,即行为人之外的他人,合并起来即“行为人代替他人保管”的意思。在日常生活中,人们常常引用这样的词语,如甲对乙说:“丙走的时候把手机落在你那儿了,你先帮他收着,先代为保管着。”或者丙打电话给甲说:“我出差走得匆忙,忘了收衣服,你先帮我收着,先代为保管着。”可见,在现实生活语境下的“代为保管”一词,不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物,还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。但法律语境下的“代为保管”是否同于社会生活语境下的“代为保管”的含义呢?由于我国刑法没有对其加以特定化的解释,所以学理上对“代为保管”一词的含义众说纷纭。“代为保管指受他人委托暂时代其保管”, “代为保管是接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”, “代为保管应理解为占有,即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态,只要行为人对财物具有这种支配力即可”, 尽管学者们的表述不同,但根本分歧也只有一个,即代为保管是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管,还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者认为前种观点应当得到赞同,主要理由如下:
第一,如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话,这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”,进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于,对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物,都有一定的原因,或者基于诚实信用的受托保管;或者基于雇佣关系的使用持有;或者基于服务关系的使用持有,在这些情况下,行为人一旦产生非法占有他人财物的念头,都有可能推定为是一种“保管”,“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口,从而演化成为司法者自由擅断的砝码,进而违背了新刑法刚刚确立的罪刑法定原则。
第二,如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中,则会使得大量案件在定性时发生困难,不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定,因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在摸棱两可之处。最典型的案例如小保姆非法占有主人家财物的行为,如果将代为保管的意义作扩大化理解的话,很容易将小保姆的行为界定为侵占罪,理由是,小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物,在保管过程中突然产生歹意,意欲据为己有而拒不退还,这种行为显然符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。而事实上,从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系,主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。所以,对于“事实”的推定不一的话,很容易导致案件在定性上出现分歧,增加了司法实践的难度。
因此,笔者以为,侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为:基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托,也可以是书面委托。在本案中,犯罪嫌疑人凤某对事主电脑的使用显然不同于保管,原因在于:证据显示事主并没有书面或口头委托凤某对其电脑享有保管权,只是出于友好的允许她使用。没有这个前提,凤某的行为就无法认定为侵占罪。
(二) 何谓“控制范围”
侵占罪的重要特征即:侵占犯罪的故意是在持有他人财物之时或之后产生的。所以确认犯罪嫌疑人在案发当时财物是否在其控制范围内也是认定是否构成侵占罪的重要环节。控制范围,是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同,所有人对财物的控制一般两种情况:一种是事实控制,一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所,物主的控制能力及于该场所内任何地方,里面的任何财物,不管是动产还是不动产,都处于其实际控制之下,物主对这些财物享有事实控制,如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内,物主表面没有控制财物,只有控制的充分可能的情形,如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中,物主于某在出差期间,其放在住宅处客厅的笔记本电脑显然属于其事实控制下。在法律语境下,一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制,设想一下,一旦人们离开自己的财物,就失去对财物的控制,那整个社会的财富将处于极其紊乱状态,明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以,本案凤某并没有控制于某的电脑,电脑的控制权仍然掌握在它的主人于某手中,也正基于此,于某对于在自己住宅内毫无故障的电脑也就没有必要许诺委托,没有委托,也就不可能构成侵占罪。值得一提的是,有人认为,本案因为作案对象是作为可移动物的笔记本电脑,所以构成侵占。隐含的意思即:如果本案中作案对象是一固定物的话,就应认定为盗窃。这种观点显然是错误的。财物是否在控制范围之内,取决于所在的场所,而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上,都没有认为应该排斥不动产作为侵占罪的对象。
(三) 何谓盗窃罪中的“秘密窃取”
“秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义,应当注意以下三方面特征:一是秘密窃取行为具有主观性,即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的,而客观上是否为他人所知,则不影响盗窃罪的成立;二是具有相对性,即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言,而不包括其他人,第三人有无发现,不受影响;三是具有阶段性,即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉,继而改用公开抢夺或抢劫的方式,应该认定为抢夺罪或抢劫罪。在本案中,相对于于某而言,犯罪嫌疑人凤某将事主电脑偷偷卖掉,就是一种秘密行为。而且从把电脑拿出到出卖,整个过程都是秘密的,没有发生任何突然变故。因此,犯罪嫌疑人凤某的行为属于秘密窃取行为。
综上,笔者以为,本案犯罪嫌疑人凤某的行为不符合侵占罪的犯罪构成,应当认定为盗窃罪。
四、处理成果
法院认定为侵占罪,建议检察院撤诉,检察院最后撤诉。

作者单位:朝阳区人民检察院
李翊 法律政策研究室、中国政法大学刑事诉讼法学硕士
地址:北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编:100026
电话:010-65094881或13681005327


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安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省人口与计划生育条例》的决定

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省人口与计划生育条例》的决定

安徽省人民代表大会常务委员会

公 告


(第三十一号)


《安徽省人民代表大会常务委员会关于修改〈安徽省人口与计划生育条例〉的决定》已经2011年2月24日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,现予公布,自2011年3月15日起施行。



安徽省人民代表大会常务委员会

2011年2月25日




安徽省人民代表大会常务委员会关于修改

《安徽省人口与计划生育条例》的决定


(2011年2月24日安徽省第十一届人民代表大会

常务委员会第二十四次会议通过)


安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定,对《安徽省人口与计划生育条例》作如下修改:

一、第八条增加一款,作为第二款:“任何组织和个人有权举报计划生育违法行为。县级以上人民政府人口和计划生育行政部门对计划生育违法行为的举报应当组织调查,有关单位和人员应当予以配合。”

二、第二十条第一款第四项、第五项合并,作为第四项,修改为:“再婚夫妻,再婚前生育子女合计不超过两个的,但不适用于复婚夫妻;”

第八项改为第七项,修改为:“夫妻一方为一级至六级的残疾军人,一级至五级的因公(工)致残人员,只生育一个子女的;”

第二款修改为:“村民委员会成建制转为居民委员会,其居民未享受城镇居民社会保障和福利待遇的,可以继续适用本条例中有关农民的规定;已经享受城镇居民社会保障和福利待遇的,三年内可以继续适用本条例中有关农民的规定;但国家工作人员除外。”

三、第二十三条第一款修改为:“要求再生育子女的夫妻,应当向一方户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处提出申请,并附送双方所在村民委员会、居民委员会或者所在单位出具的证明。”

四、删去第二十四条第三项。

五、第二十七条第三款修改为:“不得假冒他人或者组织他人冒名顶替参加孕情检查、计划生育手术、病残儿鉴定、手术并发症鉴定,不得使用虚假计划生育证明。”

六、第三十七条第一款修改为:“政府免费向已婚育龄人员提供的避孕药具,由计划生育技术服务机构、村民委员会、居民委员会或者机关、团体、企业事业组织的计划生育服务人员负责发放,人口和计划生育行政部门的药具管理机构负责发放管理和服务工作。任何组织和个人不得倒卖、变卖政府免费提供的避孕药具。”

七、第四十一条修改为:“终身只生育一个子女的夫妻,可以向户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处申请,免费领取独生子女父母光荣证。在子女满16周岁前领取独生子女父母光荣证的,享受下列奖励和优待:

“(一)从领证之月起,每月发给不低于20元独生子女保健费,至独生子女满16周岁止。所需经费,是国家机关、事业单位、国有企业职工的,由所在单位承担;其他人员由户籍所在地设区的市、县级人民政府承担。独生子女保健费的具体标准,由设区的市、县级人民政府根据本地实际情况确定,并报省人民政府人口和计划生育行政部门备案;

“(二)国家机关和事业单位职工退休时,提高5%的退休金;企业职工退休时,给予一次性补助,具体标准由所在地设区的市、县级人民政府确定。所需经费,是国家机关和事业单位、国有企业职工的,由所在单位承担;其他人员由户籍所在地设区的市、县级人民政府承担。国有企业改制、破产的,其退休职工计划生育奖励资金的发放依照国家和省人民政府有关规定执行;

“(三)在调整承包地、自留地、自留山,分配集体收益时,以家庭人口数量作为基本分配补助单位的,增加一人份额;以家庭作为基本分配补助单位的,户均增加30%以上份额;

“(四)分配土地补偿费、安置补助费和安排保障性住房、农村危旧房改造时,予以照顾;

“(五)当地人民政府规定的其他奖励和优待。

“无子女的夫妻,依法只收养一个子女的,按照前款规定执行。”

八、第四十二条修改为:“农村领取独生子女父母光荣证的家庭,除享受本条例第四十一条规定的奖励和优待外,还享受下列优待:

“(一)列为家庭经济发展的重点扶持对象,在资金、技术、培训、信息、劳务输出等方面予以支持、优惠;

“(二)组织劳务输出时优先照顾;

“(三)对贫困家庭,在扶贫贷款、以工代赈、扶贫项目和社会救济等方面给予优先照顾;

“(四)在推行新型农村合作医疗制度、农村住院分娩制度时,政府给予补贴;

“(五)当地人民政府规定的其他优待。

“农村生育两个女孩并已落实绝育措施的计划生育家庭,可以享受前款规定的优待。”

九、增加一条,作为第四十三条:“实行农村计划生育家庭奖励扶助制度。对只有一个子女或者两个女孩的农村计划生育家庭,按照国家和省有关规定发给奖励扶助金。

“实行计划生育家庭特别扶助制度。对独生子女死亡或者伤残的计划生育家庭,按照国家和省有关规定发给特别扶助金。”

十、第四十四条改为第四十五条,修改为:“终身无子女或者领取独生子女父母光荣证后子女死亡不再生育的职工,退休时按100%发给退休金或者给予一次性补助。一次性补助标准,由户籍所在地设区的市、县级人民政府确定。所需经费,由户籍所在地设区的市、县级人民政府承担。”

十一、第四十七条改为第四十八条,第一款第四项和第二款删去,第一款第一项、第二项修改为:“不符合本条例规定生育的,县级人民政府人口和计划生育行政部门按照下列规定征收社会抚养费:

“(一)未办理结婚登记生育第一个子女的,征收2000元以上5000元以下的社会抚养费。但生育时已达到法定婚龄,并在被告知征收后3个月内补办结婚登记的,不予征收;

“(二)不符合本条例规定生育第二个子女的,对夫妻双方分别按所在地县(市、区)上一年度城镇居民年人均可支配收入或者农民年人均纯收入(以下简称计征基数)的5倍征收社会抚养费;家庭年实际人均收入高于计征基数1倍以上的,对夫妻双方分别按家庭年实际人均收入的5倍征收社会抚养费。每再多生育1个子女的,依次递增5倍征收社会抚养费;”

十二、第五十条改为第五十一条,第一项修改为:“国家机关和事业单位、国有企业职工,未依法取得夫妻关系生育第一个子女的,给予记过处分,3年内不得评为先进;不符合本条例规定生育第二个以上子女的,给予开除处分;”

十三、删去第五十一条。

十四、增加一条,作为第五十八条:“违反本条例第二十七条第三款规定,假冒他人或者组织他人冒名顶替参加孕情检查、计划生育手术、病残儿鉴定、手术并发症鉴定,使用假计划生育证明的,由县级人民政府人口和计划生育行政部门给予警告,可以并处1000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下的罚款。”

  此外,对条文顺序作相应调整。

  本决定自2011年3月15日起施行。

《安徽省人口与计划生育条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

  




安徽省人口与计划生育条例


(2002年7月28日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 根据2004年6月26日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈安徽省人口与计划生育条例〉的决定》第一次修正 根据2011年2月24日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈安徽省人口与计划生育条例〉的决定》第二次修正)



第一章 总 则



第一条 为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展,推行计划生育,维护公民的合法权益,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 居住在本省行政区域内的公民和户籍在本省居住在省外的公民,以及本省行政区域内的法人和其他组织,均应当遵守本条例。

第三条 实行计划生育是国家的基本国策。

采取综合措施,控制人口数量,提高人口素质。

鼓励公民晚婚晚育、少生优育,提倡一对夫妻生育一个子女。

第四条 开展人口与计划生育工作,应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。

第五条 各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。

县级以上人民政府人口和计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。

县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的人口与计划生育工作。

工会、共青团、妇联、计划生育协会等社会团体、企业事业组织和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。

第六条 人口与计划生育工作实行行政首长负责制和目标管理责任制。

第七条 各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政、文明执法,不得侵犯公民的合法权益。

人口和计划生育行政部门及其工作人员依法执行公务受法律保护。

第八条 对在人口与计划生育工作中作出显著成绩的组织和个人,应当给予奖励。

任何组织和个人有权举报计划生育违法行为。县级以上人民政府人口和计划生育行政部门对计划生育违法行为的举报应当组织调查,有关单位和人员应当予以配合。

对举报计划生育违法行为的人员,应当予以保护和奖励。


第二章 人口发展规划的制定与实施


第九条 县级以上人民政府根据国家人口发展规划和上一级人民政府人口发展规划,结合本地实际情况编制本行政区域的人口发展规划,并将其纳入国民经济和社会发展计划。

第十条 县级以上人民政府根据人口发展规划,制定人口与计划生育实施方案,并组织实施。实施方案应当规定控制人口数量、加强母婴保健、提高人口素质、改善人口结构的措施。

第十一条 县级以上人民政府人口和计划生育行政部门负责实施人口与计划生育实施方案的日常工作。

第十二条 乡(镇)人民政府、街道办事处负责本辖区内的人口与计划生育工作,落实人口与计划生育实施方案。

乡(镇)人民政府、街道办事处设立计划生育办公室,选配与工作任务相适应的专职计划生育工作人员。

城市社区组织应当将人口与计划生育工作纳入社区管理服务体系。

第十三条 村民委员会、居民委员会应当依法做好计划生育工作,将计划生育工作纳入村民自治、居民自治和事务公开的内容,做好计划生育宣传、信息通报和计划生育奖励与优待落实的有关工作,协助政府有关部门开展计划生育技术服务。

村民委员会、居民委员会应当确定专门人员从事计划生育日常工作,其报酬由乡(镇)人民政府、街道办事处支付。

第十四条 机关、社会团体、企业事业组织应当做好本单位的计划生育工作。

实行机关、社会团体、企业事业组织法定代表人或者主要负责人计划生育工作责任制。

机关、社会团体、企业事业组织应当确定计划生育管理机构、配备专(兼)职工作人员,具体承担本单位的计划生育工作。

第十五条 计划生育协会应当组织群众开展计划生育自我管理、自我教育和自我服务活动,发挥会员在计划生育工作中的示范、宣传、服务和监督作用,协助政府实施人口与计划生育实施方案。

第十六条 各级人民政府应当将人口与计划生育经费纳入财政预算,并逐步提高经费投入的总体水平,人口与计划生育事业费应当不低于国家规定的标准。

各级人民政府应当对贫困地区的人口与计划生育工作予以重点扶持。  

鼓励社会团体、企业事业组织和个人为人口与计划生育事业提供捐助。  

任何单位和个人不得截留、克扣、挪用人口与计划生育经费。  

第十七条 人口和计划生育、教育、科技、文化、卫生、民政、新闻出版、广播电视、司法行政等部门应当组织开展人口与计划生育宣传教育。  

报纸、广播、电视等新闻媒体负有开展人口与计划生育社会公益性宣传的义务。  

学校应当开展有关人口与计划生育的国情教育,并以符合受教育者特征的适当方式,有计划地开展生理卫生教育、青春期教育或者性健康教育。  

第十八条 乡(镇)人民政府、街道办事处或者受其委托的企业事业组织、村民委员会、居民委员会可以与已婚育龄人员签订计划生育合同。  

计划生育合同应当明确双方的权利、义务和违约责任,可以设定违约金。  

计划生育合同的格式由省人口和计划生育行政部门制定。


第三章 生育调节



第十九条 公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。

第二十条 有下列情况之一的夫妻,可以申请再生育:

(一)双方均为独生子女,只生育一个子女的;

(二)双方均为少数民族,只生育一个子女的;

(三)双方均为归国华侨,或者来本省定居不满6年的香港、澳门、台湾地区居民,只有一个子女在内地定居的;

(四)再婚夫妻,再婚前生育子女合计不超过两个的,但不适用于复婚夫妻;

(五)婚后不育,夫妻双方均满30周岁,依法收养一个子女的;

(六)第一个子女为残疾儿,不能成长为正常劳动力,医学上认为可以再生育的;

(七)夫妻一方为一级至六级的残疾军人,一级至五级的因公(工)致残人员,只生育一个子女的;

(八)矿工井下作业连续5年以上,并继续从事井下工作,只生育一个女孩的;

(九)农村夫妻一方是独生子女,只生育一个子女的;

(十)男方到女方家落户且女方没有兄弟的农村夫妻,只生育一个子女的(仅适用女方姐妹中一人);

(十一)农村夫妻只生育一个女孩的;

(十二)大山区的乡,女方在农村,只生育一个女孩的。

村民委员会成建制转为居民委员会,其居民未享受城镇居民社会保障和福利待遇的,可以继续适用本条例中有关农民的规定;已经享受城镇居民社会保障和福利待遇的,三年内可以继续适用本条例中有关农民的规定;但国家工作人员除外。

第二十一条 符合本条例第二十条规定,但有下列情形之一的,不予批准再生育:

(一)妊娠14周以上,违反《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》终止妊娠的;

(二)故意致婴儿死亡的;

(三)自报婴儿死亡但没有证据证明的。

第二十二条 初次生育的夫妻,在孕期内应当到夫妻一方户籍所在地村民委员会或者居民委员会办理妊娠登记,免费领取生殖保健服务证,并于生育后45日内办理生育登记。村民委员会、居民委员会应当及时将妊娠登记和生育登记情况向乡(镇)人民政府或者街道办事处报告。

生殖保健服务证由省人口和计划生育行政部门统一印制,免费发放。

第二十三条 要求再生育子女的夫妻,应当向一方户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处提出申请,并附送双方所在村民委员会、居民委员会或者所在单位出具的证明。

乡(镇)人民政府、街道办事处应当自收到申请和证明材料之日起20日内(需要进行病残儿鉴定的除外)提出审核意见,并报县级人民政府人口和计划生育行政部门。县级人民政府人口和计划生育行政部门应当在20日内作出审批决定,符合条件的,签发生育证;不符合条件的,应当书面告知申请人。

村民委员会、居民委员会或者其他基层组织应当及时将生育证发放情况张榜公布,接受群众监督。

生育证由省人口和计划生育行政部门统一印制。

第二十四条 禁止下列生育行为:

(一)未依法取得夫妻关系生育子女的;

(二)不符合本条例第二十条的规定,再生育的。

第二十五条 收养子女应当遵守《中华人民共和国收养法》等法律、法规。

禁止借收养、代养名义违反本条例规定生育子女。

禁止以送养、寄养方式违反本条例规定再生育子女。

第二十六条 实行以避孕为主的节育措施。

各级人民政府应当创造条件,保障公民选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。计划生育技术服务人员应当向育龄夫妻介绍常用避孕方法及其作用机理、适应症、禁忌症、注意事项等,指导公民选择适合自身的避孕节育方法。

第二十七条 育龄夫妻应当自觉落实避孕节育措施,接受计划生育技术服务指导和避孕节育情况检查。提倡已生育子女的夫妻选择长效避孕措施。

预防和减少非意愿妊娠。对不符合本条例规定妊娠的,应当及时终止妊娠。

不得假冒他人或者组织他人冒名顶替参加孕情检查、计划生育手术、病残儿鉴定、手术并发症鉴定,不得使用虚假计划生育证明。

第二十八条 实行计划生育的育龄夫妻免费享受基本项目的计划生育技术服务。参加基本医疗保险、生育保险等社会保险的育龄夫妻,其基本项目的计划生育技术服务所需费用,由社会保险予以保障;未参加社会保险的,由财政承担。

基本项目的计划生育技术服务包括:发放避孕药具、孕情和环情监测、放置和取出宫内节育器、绝育术、终止妊娠术及技术常规规定的各项医学检查、计划生育手术并发症的诊治以及国家规定的其他基本项目。

第二十九条 禁止歧视、遗弃、虐待女婴。

禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女。

禁止歧视违反本条例规定生育的子女。



第四章 计划生育技术服务



第三十条 各级人民政府应当合理配置、综合利用卫生资源,建立健全由计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构(以下简称从事计划生育技术服务的机构)组成的计划生育技术服务网络,并将其纳入区域卫生规划,配备专业技术人员,改善技术服务设施和条件,提高技术服务水平。

第三十一条 从事计划生育技术服务的机构应当在各自的职责范围内,针对育龄人群开展人口与计划生育宣传教育,对已婚育龄妇女开展孕情检查、随访服务工作,承担计划生育、生殖保健的咨询、指导和技术服务。

第三十二条 建立健全婚前保健、孕产期保健制度,防止或者减少出生缺陷,提高出生婴儿健康水平。从事计划生育技术服务的机构,应当在各自的职责范围内,开展卫生指导、卫生咨询、医学检查、母婴保健指导、孕妇产妇保健、胎儿保健和新生儿保健等婚前保健和孕产期保健服务。

第三十三条 避孕节育手术及恢复生育手术,须由具备国务院《计划生育技术服务管理条例》规定条件的从事计划生育技术服务的机构和人员,在具备手术条件的情况下,严格按照手术操作规程施行,保证受术者的安全。

第三十四条 从事助产接生服务的机构或者人员,在提供助产接生服务时,发现产妇未领取生殖保健服务证或者生育证的,应当及时报告当地乡(镇)人民政府、街道办事处或者人口和计划生育行政部门。

为妊娠14周以上的妇女施行终止妊娠手术的,应当遵守《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》。

第三十五条 计划生育技术事故、计划生育手术并发症、计划生育药具不良反应的申报、鉴定和处理,按照国家有关规定执行。

第三十六条 接受绝育手术后,符合再生育条件,要求再生育的,依照本条例规定申请领取生育证后,凭生育证施行恢复生育手术。恢复生育手术的费用,由受术者所在单位或者乡(镇)人民政府、街道办事处给予补助。

第三十七条 政府免费向已婚育龄人员提供的避孕药具,由计划生育技术服务机构、村民委员会、居民委员会或者机关、团体、企业事业组织的计划生育服务人员负责发放,人口和计划生育行政部门的药具管理机构负责发放管理和服务工作。任何组织和个人不得倒卖、变卖政府免费提供的避孕药具。

食品药品监督、工商行政管理部门按照各自的职责对避孕药具经营活动实施检查和监督。

第三十八条 鼓励和支持计划生育新技术、新药具的研究、应用和推广。


第五章 奖励与社会保障


第三十九条 男25周岁、女23周岁登记结婚为晚婚。已婚妇女满24周岁初次生育为晚育。

国家机关、社会团体、企业事业组织应当给予晚婚、晚育的职工以下奖励:

(一)晚婚的初婚者,延长婚假20天;

(二)晚育的初产妇,延长产假30天;

(三)在产假期间申请领取独生子女父母光荣证的,延长产假30天,男方享受10天护理假;夫妻异地生活的,护理假为20天。

职工在前款规定的婚假、产假、护理假期间,享受其在职在岗的工资、奖金、福利待遇。

农民以及城市无用工单位的人员晚婚晚育的,由当地人民政府给予表彰、奖励。

第四十条 妇女妊娠、生育和哺乳期间,享受国家规定的特殊劳动保护。

第四十一条 终身只生育一个子女的夫妻,可以向户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处申请,免费领取独生子女父母光荣证。在子女满16周岁前领取独生子女父母光荣证的,享受下列奖励和优待:

  (一)从领证之月起,每月发给不低于20元独生子女保健费,至独生子女满16周岁止。所需经费,是国家机关、事业单位、国有企业职工的,由所在单位承担;其他人员由户籍所在地设区的市、县级人民政府承担。独生子女保健费的具体标准,由设区的市、县级人民政府根据本地实际情况确定,并报省人民政府人口和计划生育行政部门备案;

  (二)国家机关和事业单位职工退休时,提高5%的退休金;企业职工退休时,给予一次性补助,具体标准由所在地设区的市、县级人民政府确定。所需经费,是国家机关和事业单位、国有企业职工的,由所在单位承担;其他人员由户籍所在地设区的市、县级人民政府承担。国有企业改制、破产的,其退休职工计划生育奖励资金的发放依照国家和省人民政府有关规定执行;

  (三)在调整承包地、自留地、自留山,分配集体收益时,以家庭人口数量作为基本分配补助单位的,增加一人份额;以家庭作为基本分配补助单位的,户均增加30%以上份额;

  (四)分配土地补偿费、安置补助费和安排保障性住房、农村危旧房改造时,予以照顾;

  (五)当地人民政府规定的其他奖励和优待。

  无子女的夫妻,依法只收养一个子女的,按照前款规定执行。

第四十二条 农村领取独生子女父母光荣证的家庭,除享受本条例第四十一条规定的奖励和优待外,还享受下列优待:

  (一)列为家庭经济发展的重点扶持对象,在资金、技术、培训、信息、劳务输出等方面予以支持、优惠;

  (二)组织劳务输出时优先照顾;

  (三)对贫困家庭,在扶贫贷款、以工代赈、扶贫项目和社会救济等方面给予优先照顾;

  (四)在推行新型农村合作医疗制度、农村住院分娩制度时,政府给予补贴;

  (五)当地人民政府规定的其他优待。

  农村生育两个女孩并已落实绝育措施的计划生育家庭,可以享受前款规定的优待。

第四十三条 实行农村计划生育家庭奖励扶助制度。对只有一个子女或者两个女孩的农村计划生育家庭,按照国家和省有关规定发给奖励扶助金。

  实行计划生育家庭特别扶助制度。对独生子女死亡或者伤残的计划生育家庭,按照国家和省有关规定发给特别扶助金。

第四十四条 职工凭节育手术证明,按规定休假,休假期间享受其在职在岗的工资、奖金、福利待遇。农民施行绝育手术的,当地人民政府应当给予适当奖励。

节育手术并发症患者在治疗期间,职工享受其在职在岗的工资、奖金、福利待遇;农民、无用工单位的城市居民因此导致生活困难的,或者治疗后仍不能正常从事劳动的,由当地人民政府给予补助。

第四十五条 终身无子女或者领取独生子女父母光荣证后子女死亡不再生育的职工,退休时按100%发给退休金或者给予一次性补助。一次性补助标准,由户籍所在地设区的市、县级人民政府确定。所需经费,由户籍所在地设区的市、县级人民政府承担。

第四十六条 对符合本条例第二十条的规定可以申请再生育夫妻,自愿只生育一个子女,并领取独生子女父母光荣证的,除享受本条例第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条规定的待遇和奖励外,由所在单位或者乡(镇)人民政府、街道办事处从计划生育经费中给予1000元以上2000元以下的一次性奖励。

第四十七条 建立健全基本养老制度。按照政府引导、农民自愿的原则,优先为农村生育两个女孩并采取绝育措施的夫妻和只生育一个女孩并领取独生子女父母光荣证的夫妻办理养老保险。




第六章 法律责任


第四十八条 不符合本条例规定生育的,县级人民政府人口和计划生育行政部门按照下列规定征收社会抚养费:

  (一)未办理结婚登记生育第一个子女的,征收2000元以上5000元以下的社会抚养费。但生育时已达到法定婚龄,并在被告知征收后3个月内补办结婚登记的,不予征收;

(二)不符合本条例规定生育第二个子女的,对夫妻双方分别按所在地县(市、区)上一年度城镇居民年人均可支配收入或者农民年人均纯收入(以下简称计征基数)的5倍征收社会抚养费;家庭年实际人均收入高于计征基数1倍以上的,对夫妻双方分别按家庭年实际人均收入的5倍征收社会抚养费。每再多生育1个子女的,依次递增5倍征收社会抚养费;

(三)符合本条例规定可以再生育,但未申领生育证生育的,征收200元以上500元以下的社会抚养费。

第四十九条 借收养、代养、送养、寄养名义违反本条例规定生育子女的,按违法生育处理。

第五十条 社会抚养费的征收管理,按照国务院有关社会抚养费征收管理的规定执行。

第五十一条 违反本条例规定生育的,除按照第四十八条第一款第一、二项的规定征收社会抚养费外,按照下列规定处理:

(一)国家机关和事业单位、国有企业职工,未依法取得夫妻关系生育第一个子女的,给予记过处分,3年内不得评为先进;不符合本条例规定生育第二个以上子女的,给予开除处分;

(二)农民、无用工单位的城市居民在社会抚养费缴纳后3年内不得录用为国家工作人员;

(三)产假期间停发奖金、福利,孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理。

第五十二条 已领取独生子女父母光荣证的夫妻,有本条例第二十条规定的情况,经申请被批准允许再生育的,收回其独生子女父母光荣证,停止享受独生子女保健费等各项待遇,追回其依照本条例规定享受的所有物质奖励。

已领取独生子女父母光荣证的夫妻,违反本条例规定生育的,收回其独生子女父母光荣证,追回其依照本条例规定享受的所有物质奖励,并按本条例第四十八条、第五十一条的规定处理。

第五十三条 有下列行为之一的,由人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正,给予警告、没收违法所得;违法所得超过10000元的,处违法所得2倍以上6倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10000元的,处10000元以上30000元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)非法为他人施行计划生育手术的;

(二)利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的;

(三)实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。

第五十四条 国家机关工作人员在计划生育工作中有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予记大过以上的行政处分;有违法所得的,没收违法所得:

(一)侵犯公民人身权、财产权和其他合法权益的;

(二)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的;

(三)索取、收受贿赂的;

(四)截留、克扣、挪用、贪污计划生育经费或者社会抚养费的;

(五)虚报、瞒报、伪造、篡改或者拒报人口与计划生育统计数据的。

第五十五条 未按规定发放生育证、独生子女父母光荣证、流动人口婚育证明等计划生育证明的,由其主管部门责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过以上的行政处分;在发放计划生育证明时,强行提供有偿服务,或者超范围、超标准收费的,由其主管部门责令退还多收的费用,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过以上的行政处分。

第五十六条 计划生育技术服务人员违章操作或者延误抢救、诊治,造成严重后果的,依照有关法律、行政法规的规定承担相应的法律责任。

第五十七条 伪造、变卖、买卖计划生育证明,由人口和计划生育行政部门没收违法所得,违法所得5000元以上的,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的,处5000元以上20000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

以不正当手段取得计划生育证明的,由人口和计划生育行政部门取消其证明;出具证明的单位有过错的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过以上的行政处分。

第五十八条 违反本条例第二十七条第三款规定,假冒他人或者组织他人冒名顶替参加孕情检查、计划生育手术、病残儿鉴定、手术并发症鉴定,使用假计划生育证明的,由县级人民政府人口和计划生育行政部门给予警告,可以并处1000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下的罚款。

第五十九条 政府及其有关部门、从事计划生育技术服务的机构以及计划生育工作人员,违反本条例规定,倒卖、变卖政府免费提供的避孕药具的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员记过以上的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十条 拒绝、妨碍人口和计划生育行政部门及其工作人员依法执行公务的,由人口和计划生育行政部门给予批评教育并予以制止;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十一条 违反本条例规定,未履行计划生育管理责任,未完成人口与计划生育管理目标的,给予通报批评,并取消当年参加综合性先进集体评选资格;取消其主要负责人和直接责任人当年晋职资格;给予其主要负责人和直接责任人记过以上的行政处分。

违反本条例规定,未履行协助计划生育管理义务的,由有关人民政府责令改正,并给予通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过的行政处分。

第六十二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。



第七章 附 则


第六十三条 流动人口的计划生育管理,依照国务院的规定执行。

第六十四条 本条例应用中的具体问题由省人民政府人口和计划生育行政部门负责解释。

第六十五条 本条例自2002年9月1日起施行。《安徽省计划生育条例》同时废止。


湖北省人民政府办公厅关于转发省政府金融办等十部门湖北省融资性担保公司管理暂行办法的通知

湖北省人民政府办公厅


湖北省人民政府办公厅关于转发省政府金融办等十部门湖北省融资性担保公司管理暂行办法的通知

鄂政办发〔2012〕41号



各市、州、县人民政府,省政府各部门:
  省政府金融办、省经信委、省财政厅、省发改委、人民银行武汉分行、湖北银监局、省公安厅、省商务厅、省工商局、省政府法制办制定的《湖北省融资性担保公司管理暂行办法》已经省人民政府同意,现转发给你们,请遵照执行。



  二○一二年六月七日



  湖北省融资性担保公司管理暂行办法


  第一章总则
  第一条为加强对融资性担保公司的监督管理,规范融资性担保行为,促进融资性担保行业健康发展,根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《融资性担保公司管理暂行办法》等有关法律、法规和规章,结合我省实际,制定本办法。
  第二条在湖北省行政区域内设立、变更、终止融资性担保公司及其分支机构,从事融资性担保业务活动以及监督管理等事项,适用本办法。
  本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。
  本办法所称融资性担保公司是指依法设立、经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。
  本办法所称融资性担保公司高管人员是指融资性担保公司的总经理、副总经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员。
  第三条省政府建立融资性担保业务监管联席会议制度。联席会议牵头单位、成员单位和工作职责按照省政府办公厅鄂政办函〔2012〕6号文执行。联席会议议事规则由牵头单位省政府金融办组织制定。
  各市(州)政府应当建立融资性担保业务监管联席会议制度。
  第四条本办法所称监管部门为各级政府经济和信息化管理部门,省监管部门为省经济和信息化委员会。
  第五条各级监管部门负责本行政区域内融资性担保公司业务的日常监管,依法依规制定审批程序、工作流程等管理规定,履行融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置等监管职能,并向同级政府融资性担保业务监管联席会议、上级监管部门报告工作。
  第六条融资性担保公司开展业务,应当遵守法律、法规和本办法的规定,不得损害国家利益和社会公共利益,不得与银行业金融机构或担保客户恶意串通,损害他方的利益。
  融资性担保公司应当为客户保密,不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动。
  第七条融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营原则,建立市场化运作的可持续审慎经营模式。
  融资性担保公司与企业、银行业金融机构等客户的业务往来,应当遵循诚实守信的原则,并遵守合同的约定。
  融资性担保公司依法开展业务,不受任何机关、单位和个人的干涉。
  融资性担保公司开展业务应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。
  第二章设立、变更和终止
  第八条设立融资性担保公司及其分支机构,应当经监管部门审查批准。
  经批准设立的融资性担保公司及其分支机构,由省监管部门颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。
  未经监管部门批准,任何单位和个人不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。法律、行政法规另有规定的除外。
  第九条监管部门审批融资性担保公司设立、合并、分立和变更时应当坚持以下原则:
  (一)服务发展:有利于融资性担保行业的发展,满足全省经济发展的需要。
  (二)防范风险:维护融资性担保行业安全运行,促进融资性担保行业健康发展。
  (三)合理布局:鼓励在贫困山区、革命老区和融资性担保业务发展相对滞后的县域设立融资性担保公司或分支机构;鼓励融资性担保公司之间加强合作、兼并重组、做大做强主营业务。融资性担保公司相对集中的地区,应当审慎审批设立申请。
  第十条省监管部门负责融资性担保公司及分支机构的设立审批,市(州)、县(市、区)监管部门负责审核并提出初审意见逐级上报。
  第十一条设立融资性担保公司,应当具备下列条件:
  (一)有符合法律规定的章程。
  (二)有具备持续出资能力的股东。
  (三)有符合本办法规定的注册资本。
  (四)有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员,有不少于10人的合格从业人员。
  (五)有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。
  (六)有固定的营业场所,营业场所面积原则上不少于200平方米。
  (七)国家和省监管部门规定的其他审慎性条件。
  外商融资性担保公司,除本办法另有规定外,对境外投资者条件的审查,按有关外商投资企业的法律法规办理。
  第十二条融资性担保公司设立分支机构,应当具备下列条件:
  (一)融资性担保公司对每个分支机构应当拨付不少于设立融资性担保公司最低注册资本要求的营运资本,各分支机构营运资金总额不得超过母公司注册资本的50%。
  (二)跨市(州)设立分支机构的融资性担保公司,应当设2名以上的独立董事。
  (三)公司治理结构、风险管理和内部控制健全有效,经营稳健,最近2个会计年度连续盈利。
  (四)国家和省监管部门规定的其他审慎性条件。
  第十三条设立融资性担保公司及分支机构,必须具备最低限额的注册资本:
  (一)省内设立融资性担保公司,注册资本不得低于人民币1亿元。
  (二)省内跨行政区域设立分支机构的融资性担保公司,注册资本不得低于人民币2亿元。
  (三)中外合资、外商合资、外商独资在湖北设立融资性担保公司,注册资本不得低于人民币3亿元。
  (四)外省融资性担保公司申请在湖北设立分支机构,其母公司注册资本不得低于人民币10亿元。
  (五)已获经营许可、注册资本未达到最低限额要求的融资性担保公司,应当自本办法公布之日起一年内完成增资,其中,注册地在国家级或省级贫困县的融资性担保公司可在两年内完成增资。在上述规定时间内仍不能达到要求的,由省监管部门撤销其经营许可证,并向工商行政管理部门申请变更登记或注销登记。
  (六)注册资本来源应当真实合法,全部为实缴货币资本,由发起人或出资人一次足额缴纳。
  (七)公司设立以后,股东不得以任何方式抽逃出资。
  第十四条自然人投资入股融资性担保公司,应当符合以下条件:
  (一)有完全民事行为能力。
  (二)无犯罪记录和不良信用记录。
  (三)有较强的抗风险能力和资金实力,入股资金来源合法,不得以借贷资金入股,不得以他人委托资金入股。
  (四)国家和省监管部门规定的其他审慎性条件。
  第十五条企业法人投资入股融资性担保公司,应当符合以下条件:
  (一)在工商行政管理部门登记注册,具有法人资格。
  (二)法定代表人无犯罪记录和不良信用记录。
  (三)企业法人有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录。
  (四)有较强的经营管理能力,资产负债率不超过70%,财务状况良好,最近2个会计年度连续盈利。
  (五)入股资金来源合法,不得以借贷资金入股,不得以他人委托资金入股。
  (六)公司治理良好,内部控制健全有效。
  (七)国家和省监管部门规定的其他审慎性条件。
  第十六条申请人申请设立融资性担保公司,应当邀请当地经济、金融专家进行可行性论证,向监管部门提交下列文件、材料:
  (一)设立申请书,内容包括:拟设立融资性担保公司的名称、住所、法定代表人、注册资本(实收资本)、经营范围、企业类型、专业技术人员构成、内设机构介绍等。
  (二)可行性研究报告,内容包括:当地经济发展情况、中小企业发展情况、设立融资性担保公司的可行性和必要性、市场前景分析、未来业务发展规划和开业后经营风险分析。
  (三)章程草案,内容包括:公司名称和住所、经营范围、注册资本、股东名册及其出资额、公司的机构及其产生办法与职权、议事规则、风险管理和防范等。
  (四)持有注册资本5%以上股东的资信证明和有关资料。
  (五)拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明。
  (六)具有法定资质的验资机构出具的验资报告。
  (七)工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》。
  (八)股东或发起人的资格证明、身份证明等基本情况。
  (九)出资人协议书,股东之间关于出资设立融资性担保公司的协议。
  (十)企业法人出资人经审计的上一年度财务会计报告。
  (十一)营业场所的证明材料。
  (十二)专家论证意见。
  (十三)依法依规经营和风险控制承诺书。
  (十四)监管部门要求的其他文件、材料。
  第十七条融资性担保公司申请设立分支机构,需提交以下材料:
  (一)注册地监管部门同意设立分支机构的批复件。
  (二)独立董事、首席合规官和首席风险官的资格证明材料。
  (三)设立分支机构申请报告,内容包括:设立分支机构的名称、住所、负责人、营运资金数额。
  (四)可行性研究报告。
  (五)董事会(股东会)决议。
  (六)最近2个会计年度财务审计报告。
  (七)法人授权书。
  (八)法人营业执照副本。
  (九)监管部门要求的其他文件、材料。
  第十八条各级监管部门应当依法制定融资性担保公司设立(变更)的审核、审批程序和工作流程,遵循审慎、安全的原则审核、审批设立(变更)申请,并逐级行文上报。
  县(市、区)监管部门在作出同意设立融资性担保公司的决定后,应当由县级人民政府出具“同意其设立并承担风险处置责任的函”,随同正式文件一并上报市(州)监管部门。
  市(州)监管部门在作出同意设立融资性担保公司的决定后,应当由市(州)级人民政府出具关于“同意其设立并承担风险处置责任的函”,随同正式文件一并上报省监管部门。
  省监管部门在作出审批决定前,应当书面征求省融资性担保业务监管联席会议各成员单位意见后作出决定。
  第十九条融资性担保公司跨行政区域设立分支机构,比照前条规定执行。省内跨市(州)设立分支机构,须持母公司所在地监管部门出具的同意函,向分支机构注册地监管部门提交申请,经监管部门逐级审核同意后,报省监管部门审批;外省融资性担保机构在湖北设立分支机构,须向分支机构注册地监管部门提交申请,经监管部门逐级审核同意后,报省监管部门审批。
  第二十条中外合资、外商合资、外商独资申请设立融资性担保公司,由申请人向监管部门提交筹建融资性担保公司申请,经监管部门逐级审核同意后,再按以下程序办理行政审批:
  (一)到属地工商行政管理部门办理名称核准。
  (二)由省监管部门出具同意筹建融资性担保公司批复。
  (三)拟设公司持批复到省商务部门办理公司章程和引资合同批复。
  (四)拟设公司持省监管部门和省商务部门的批复到属地工商行政管理部门办理特殊营业执照(实收资本为零)。
  (五)凭以上三件批复或执照到外汇管理局批准换汇注资。
  (六)凭出具的验资报告等资料到省监管部门办理设立审批手续并申领经营许可证,凭经营许可证等资料到属地工商行政管理部门办理营业执照。
  (七)外资融资性担保公司申请设立分支机构,经省监管部门审批后,持经营许可证及省商务厅批复,到分支机构所在地被授权工商局办理登记注册手续。
  第二十一条省属企业、中央驻鄂企业设立融资性担保公司须经主管部门同意,并报省监管部门审批。
  第二十二条融资性担保公司有下列变更事项之一的,应当经市(州)监管部门批准:
  (一)公司名称。
  (二)组织形式。
  (三)注册资本(实收资本)。
  (四)住所或营业场所。
  (五)经营范围。
  (六)法定代表人姓名或负责人、董事、监事、高级管理人员。
  (七)股权或股东(股份)。
  (八)修改章程。
  (九)监管部门规定的其他变更事项。
  省属企业、中央驻鄂企业设立的融资性担保公司的上述变更事项,由省监管部门批准。
  融资性担保公司及其分支机构变更事项涉及工商登记事项的,经监管部门审查批准后,按规定向工商行政管理部门申请变更登记;不涉及工商登记事项的,经监管部门审查批准后,按《公司法》、《公司登记管理条例》规定向工商行政管理部门申请备案登记。
  融资性担保公司分立或合并,应当报省监管部门审批。
  第二十三条经批准设立(变更)的融资性担保公司及其分支机构,统一由省监管部门颁(换)发经营许可证。
  融资性担保公司及其分支机构,应当自省监管部门颁发经营许可证之日起1个月内向工商行政管理部门申请设立登记,3个月内完成筹建及开业;经筹建人申请,省监管部门批准,筹建期可延长3个月。逾期未登记或未开业的,由监管部门收回经营许可证。融资性担保公司及分支机构在筹建期内不得从事任何担保业务活动。
  融资性担保公司及分支机构事项变更,凭市州监管部门批复文件到省监管部门备案,并提供相关资料;涉及更换《融资性担保公司经营许可证》的,凭市州监管部门批复文件到省监管部门更换《融资性担保公司经营许可证》。
  第二十四条融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当向属地监管部门提出申请,并提交以下材料逐级审核报批:
  (一)解散申请。
  (二)股东会议决议或出资人决定。
  (三)清算程序。
  (四)债权债务安排方案。
  (五)资产分配方案。
  (六)所在地人民政府对该融资性担保公司风险处置意见。
  (七)监管部门要求的其他材料、文件。
  第二十五条融资性担保公司有重大违法经营行为,不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的,由属地监管部门报省监管部门批准后予以撤销。法律、行政法规另有规定的除外。
  第二十六条融资性担保公司解散或被撤销的,应当依法成立清算组进行清算,按照债务清偿计划及时偿还有关债务。
  担保责任解除前,公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。
  第二十七条融资性担保公司清算结束后,清算组应当将清算结果报告监管部门确认。融资性担保公司凭监管部门批准解散或撤销文件向工商行政管理部门申请办理注销登记。
  第二十八条融资性担保公司不能清偿到期债务,且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,应当依法实施破产;在破产程序中实施破产重整或和解时,应当将重整计划或和解协议报监管部门备案。
  终止融资性担保公司或分支机构,由属地监管部门报省监管部门批准后予以撤销,收回其经营许可证,并书面告知工商行政管理部门和金融监管部门。
  第三章业务范围
  第二十九条融资性担保公司可以经营下列部分或全部融资性担保业务:
  (一)贷款担保。
  (二)票据承兑担保。
  (三)贸易融资担保。
  (四)项目融资担保。
  (五)信用证担保。
  (六)国家和省监管部门规定的其他融资性担保业务。
  第三十条融资性担保公司经省监管部门批准,可以兼营下列部分或全部业务:
  (一)诉讼保全担保。
  (二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。
  (三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
  (四)以自有资金进行投资。
  (五)国家和省监管部门规定的其他业务。
  第三十一条融资性担保公司可以办理债券发行担保业务,但应当同时符合以下条件:
  (一)近2年无违法、违规不良记录。
  (二)国家和省监管部门规定的其他审慎性条件。
  第三十二条融资性担保公司之间可以通过自愿平等协商,实行共同担保和互相提供再担保。融资性担保公司办理再担保业务的规定另行制定。
  第三十三条融资性担保公司不得从事下列活动:
  (一)吸收存款。
  (二)发放贷款。
  (三)受托发放贷款。
  (四)受托投资。
  (五)国家和省监管部门规定不得从事的其他活动。
  融资性担保公司从事非法集资活动的,由有关部门依法予以查处。
  第三十四条融资性担保公司跨市(州)经营业务,应当向当地市(州)监管部门备案,并接受当地监管部门的管理。
  第四章经营管理和风险控制
  第三十五条融资性担保公司应当建立健全法人治理结构和内部风险控制体系,完善各项管理制度,严格执行科学的决策程序,加强对担保项目的风险评估审查,保持公司治理的有效性;业务部门应当与风险控制部门相互独立。
  融资性担保公司应当完善对担保项目的事前评估、事中监控、事后追偿和危机处理机制。
  第三十六条融资性担保公司应当配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。
  融资性担保公司跨行政区域设立分支机构,应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格,并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。
  第三十七条融资性担保公司的股权(股份)可依法转让、继承和赠与。但发起人或出资人持有的股权(股份)自融资性担保公司成立之日起2年内不得转让或质押;融资性担保公司董事、监事和高级管理人员持有的股权(股份),在任职期间内不得转让或质押。
  第三十八条融资性担保公司董事、监事和高级管理人员应当具备任职资格并符合下列条件:
  (一)董事、监事应当具备与其履行职责相适应的知识、经验及能力。
  (二)董事长和高级管理人员应当具备从事金融或经济管理的职业经历,掌握任职专业知识。
  (三)董事、监事和高级管理人员无犯罪记录和不良信用记录。
  融资性担保公司董事、监事、高级管理人员的资格管理规定,由省监管部门依照国家有关规定另行制定。
  第三十九条融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求,建立健全财务会计制度,真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。
  第四十条融资性担保公司收取担保费的费率,可根据担保项目的风险程度,由融资性担保公司与被担保人自主协商确定,但不得违反国家有关规定。
  第四十一条融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%,对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%,对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。
  第四十二条融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。
  第四十三条融资性担保公司的营运资金实行集中托管制度。托管银行由担保公司自主选择,并报当地监管部门备案;托管银行应当及时跟踪担保公司营业资金的流向,定期和不定期向监管部门反映被托管担保公司的营运资金营运情况。融资性担保公司以自有资金进行投资,限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。
  第四十四条融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
  第四十五条融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金,并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的,实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法依据国家规定另行制定。
  省监管部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要,提出调高担保赔偿准备金比例的要求。
  融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理,准确计量担保责任风险。
  第四十六条鼓励融资性担保公司不收取客户保证金,通过提高风险识别和管理能力、加强反担保抵(质)押物管理等其他方式实现对风险的有效控制。对于客户资信水平较低或抵(质)押条件不足、确需收取客户保证金作为反担保措施的,应当严格按照以下要求加强客户保证金管理。
  (一)融资性担保公司收取的客户保证金,用途仅限于合同约定的违约代偿,禁止将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途,也不得用于向银行业金融机构缴纳保证金。担保责任解除后,应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户;在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时,严格履行合同约定的条件及程序,不得擅自动用。
  (二)融资性担保公司应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户,实行专户管理,不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。
  (三)融资性担保公司及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户,专门用于客户保证金的收取、退还和代偿,确保专款专用。
  (四)融资性担保公司应当通过“存入保证金”科目对客户保证金进行会计核算。
  (五)融资性担保公司应当制定和完善客户保证金管理的有关制度,明确客户保证金收取、退还及代偿的标准、条件和程序以及专户管理等要求,报送当地监管部门备案。
  (六)融资性担保公司应当对收取的客户保证金逐笔登记,按月向监管部门报送客户保证金余额及明细,并及时报告客户保证金专户的开设、变更、注销等有关情况。
  第四十七条各级监管部门应当加强对客户保证金的监管工作,通过非现场监管、现场检查等手段,查处融资性担保机构高额收取、变相收取、挪用或占用客户保证金等违规行为。
  第四十八条融资性担保公司与债权人应当按照“平等、自愿、公平、诚实信用”的原则建立业务关系,并在合同中约定承担责任的方式,可约定债权人分担不低于10%的责任。
  第四十九条融资性担保公司办理融资性担保业务,应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息并有权对相关情况进行核实。
  第五十条融资性担保公司与债权人应当建立担保期间被担保人相关信息的交换机制,加强对被担保人的信用辅导和监督,共同维护双方的合法权益。
  第五十一条融资性担保公司应当按有关规定,将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息告知相关债权人。
  第五十二条融资性担保公司董事、高级管理人员、经理不得自营或为他人经营与其所在公司同类业务或者从事损害本公司利益的活动。
  第五十三条各级政府应当按照省政府《关于进一步加快全省中小企业社会化服务体系建设的意见》(鄂政发〔2010〕29号)和省政府《关于进一步促进全省中小企业发展的意见》(鄂政发〔2011〕63号)的要求,建立担保风险补偿机制,安排财政资金用于融资性担保公司的风险补偿。
  第五章监督管理
  第五十四条各级监管部门应当建立健全融资性担保公司信息资料收集、整理、统计分析制度和监管记分制度,按季度统计考核融资性担保公司经营业务状况,对经营及风险状况进行持续监测。县(市、区)、市(州)监管部门分别于每年3月底和4月底前完成所监管融资性担保公司上一年度机构概览报告,并报上一级监管部门。
  第五十五条融资性担保公司应当委托经省经信委、财政厅联合招投标确认的会计、审计等社会中介组织进行年度审计,并按照规定及时向监管部门报送经营报告、财务会计报告、担保业务统计报表、合法合规报告等文件和资料。
  融资性担保公司向监管部门提交的各类文件和资料,应当真实、准确、完整,并加盖单位公章。
  监管部门应当为所获取的融资性担保公司的业务信息资料保密。
  第五十六条各级监管部门应当定期分析评估融资性担保业务发展与监管情况。县(市、区)监管部门于每年1月底前向本级政府和市(州)监管部门报送上一年度融资性担保业务发展与监管报告,市(州)监管部门于2月中旬前向本级政府和省监管部门报送上一年度业务发展与监管情况报告,省监管部门于每年2月底前向省融资性担保业务监管联席会议和国家监管部门报告全省上一年度融资性担保业务发展与监管情况。
  第五十七条融资性担保公司应当按季度通过网络系统报送经营业务情况和资本金的运用情况。
  省监管部门根据审慎监管的需要,可适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。
  第五十八条监管部门根据监管需要,有权要求融资性担保公司提供专项资料,或约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话,要求就有关情况进行说明或进行必要的整改;融资性担保公司应当在接到整改要求后的15个工作日内制定整改方案并报监管部门备案。
  融资性担保公司应当在整改结束后的7个工作日内将整改情况报送监管部门。监管部门可以为融资性担保公司的整改提供指导,必要时可直接参与融资性担保公司的整改。
  监管部门认为必要时,可以向债权人通报所监管融资性担保公司的违规或风险情况。
  第五十九条融资性担保公司应当及时向监管部门报告股东会或者股东大会、董事会等会议的重要决议,主要包括以下几个方面:
  (一)公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
  (二)公司增加或减少注册资本。
  (三)发行公司债券。
  (四)政府出资的融资性担保公司的资产转让。
  (五)在规定范围的投资项目及金额。
  (六)监管部门要求的其他决议。
  第六十条建立全省融资性担保公司综合服务系统。人民银行征信管理部门应当将融资性担保公司的有关信息纳入征信管理体系,并为融资性担保公司查询相关信息提供服务。
  第六十一条融资性担保公司应当对可能出现的风险事件分类制定应急预案,报监管部门备案;各级监管部门应当在融资性担保公司应急预案的基础上,制定本级融资性担保公司重大风险事件应急预案,报同级政府和上一级监管部门备案。
  第六十二条监管部门应当建立融资性担保公司重大风险事件和突发事件报告、处置制度和应急管理机制,及时向同级政府或融资性担保联席会议报告本辖区融资性担保行业的重大风险事件和处置情况。
  融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿或投资损失,以及董事、监事、高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件时,应当立即采取应急措施并向监管部门报告。
  第六十三条融资性担保公司应当在重大风险事件发生后的24小时内向属地监管部门报告简要情况,48小时内书面报告具体情况以及采取的具体应急措施。
  监管部门在接到报告后,认为可能会引发该地区担保行业系统性风险,危及金融秩序的,应当采取应急措施并在24小时内向同级政府和上级监管部门报告。
  省监管部门在接到报告后,认为可能会对全省融资性担保行业和金融秩序产生较大影响的,应当采取应急措施并在24小时内向省融资性担保业务监管联席会议和国家监管部门报告。
  第六十四条融资性担保公司有以下重大违法、违规行为的,由监管部门撤销其经营融资性担保业务资格:
  (一)将公司资本金投资股票、发放民间高利贷,造成融资性担保公司重大损失的。
  (二)与企业勾结串通、联合骗贷,给金融机构造成重大损失的。
  (三)从事非法集资活动,造成恶劣社会影响的。
  (四)监管部门规定的其他情况。
  第六十五条各级监管部门应当设立举报信箱、举报电话,受理社会举报,查处违法违规经营的融资性担保公司。
  第六十六条融资性担保公司应当保护经营过程中知悉的客户及债权人的商业秘密,并建立健全相关商业秘密的信息保护机制。
  第六十七条监管部门根据监管需要,可以对属地融资性担保公司不定期进行现场检查,融资性担保公司应当予以配合,并按照监管部门的要求提供有关文件、资料。
  现场检查时,检查人员不得少于2人,并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。
  第六十八条建立融资性担保公司年审制度,并经试点后逐步推开。年审试点办法由省监管部门制定,向省融资性担保业务监管联席会议备案后执行。
  第六十九条逐步建立融资性担保公司考核与退出机制。各级监管部门应当自下而上制定融资性担保公司业务监管考核办法,建立监管考核档案,对达不到监管要求和长期不开展融资性担保业务的,应当督促其规范整改;经规范整改后仍不能达到监管要求的,由监管部门收回经营许可证。各级监管部门考核办法在向同级联席会议及上级监管部门备案后组织实施。
  监管部门决定撤销或终止融资性担保公司或分支机构经营许可证的,应当自决定之日起5个工作日内书面告知同级工商部门、金融部门和各银行业金融机构。
  第七十条对连续两个季度无融资性担保业务或拒不填报统计信息的融资性担保公司,由县(市、区)监管部门发送监管提示函,督促相关担保公司制定和实施融资性担保业务发展计划;连续三个季度仍无融资性担保业务或拒不填报统计信息的,由市(州)监管部门发送监管警示函,督促相关担保公司加紧落实融资性担保业务发展计划;连续四个季度仍无担保业务或拒不填报统计信息的,由省监管部门予以通报。
  对新设立融资性担保公司,给予两年的业务发展过渡期,两年期满后,按照上述规定考核。
  第七十一条鼓励融资性担保公司依据国家和省社团管理规定发起成立区域性行业自律组织,履行自律、维权、服务等职责。融资性担保行业自律组织接受融资性担保业务监管联席会议和监管部门的指导。
  第六章法律责任
  第七十二条监管部门从事监督管理工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究法律责任:
  (一)违反规定审批融资性担保公司的设立、变更、终止以及业务范围的。
  (二)违反规定对融资性担保公司进行现场检查的。
  (三)未依照本办法规定报告重大风险事件和处置情况的。
  (四)其他违反法律法规及本办法规定的行为。
  第七十三条融资性担保公司违反法律、法规及本办法规定,有关法律、法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律、法规未作处罚规定的,由监管部门责令改正,可以给予警告、罚款,逾期达不到要求的,由属地监管部门报省监管部门批准后收回其经营许可证;构成犯罪的,依法追究法律责任。
  第七章附则
  第七十四条公司制以外的融资性担保机构的监管,比照本办法执行。
  第七十五条各地监管部门应当依据本办法制定具体的管理规定,对所管辖融资性担保公司开展为期一年的规范整改(在国家级或省级贫困县注册的融资性担保公司期限为两年),督促融资性担保公司落实监管要求。规范整改期满仍达不到监管要求的,由监管部门收回经营许可证。
  第七十六条本办法自公布之日起施行。