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论电子格式合同的法律效力/谢波

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 15:55:14  浏览:9180   来源:法律资料网
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论电子格式合同的法律效力

谢波


格式合同(Standard Form Contract)又称为格式条款、标准合同、定式合同或附合合同,是指一方当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一,它的出现不仅改变了传统的订约方式,同时也对合同自由原则提出了挑战。这种加快定单发出和接受的方式与快速的标准化生产相伴而生,其核心模式即是预先印制好的买单和卖单格式。[1]
随着计算机技术的发展与广泛应用,网络时代的到来,一些大型的电子商务网站也拟订了极为详尽的格式条款。在目前普遍所订立的合同总数中,格式合同的数量大约占45%以上。在西方发达国家,合同总数的99%为格式合同。因此,有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。在现代商业交易中,格式合同的大量运用所带来的效益是显而易见的。首先,使用格式合同可以最大限度地节省订约时间,从而加速交易的进行;其次,使用格式合同格式也极大地降低了交易成本。对于标准格式合同的优点,有学者形象地指出:“在大规模生产的时代,几乎没有必要去强调大量生产的商品的优点,这与适用与其他事情一样适用于大量生产的合同。”[2]随着我国社会主义市场经济的迅速发展,特别是加入WTO后,格式合同以其自身的价值与特征,被广泛地应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展。但它也给经济的发展带来了一些负面影响,并由此引发了一系列的法律问题。
我们应当看到,格式合同对极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷确实起到了重要作用。尽管格式合同被认为在一定程度上违反了契约自由原则,但由于它有着自身的优势,而且已广泛应用于商业交易中,因此,各国立法往往在一定条件下肯定其法律效力。英国法学家戴西和莫里斯也提醒道,在涉及当事人之间谈判权力明显不平等的标准格式合同时,适用使合同有效原则就要特别慎重[3]。所以格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚实信用原则以及与非格式条款相抵触时,则不应具有法律效力。
如前所述,由于电子商务大量采用自动交易手段,其所包含的交易条件除少部分可以协商外,大部分是不具有可协商性、供重复使用的格式条款。对于这些格式条款,对方要么接受,要么拒绝,没有讨价还价的余地。由此产生的问题是可能损害处于弱势地位、缺乏谈判经验的合同相对人的利益。例如,有的网站的格式条款规定:本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款,修改后的合同条款一经通知即生效;有的网站的格式条款要求消费者事先接受其要到承诺作出以后方可知晓的协议;还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目的方式提请相对人注意等,这均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。因此,如何在意思自治的体制下伸张合同正义,使经济上的强者不能凭借合同自由之名压榨弱者,是现代法律面临的艰巨任务。[4]另一个相关的问题是可能产生所谓的“格式之争”,即当要约人和承诺人在向对方发出要约与承诺是分别以各自的格式合同进行时,虽然可以导致合同成立,但若产生了纠纷,到底应依哪方的合同条款来确定双方的权利义务。
为此,我国《合同法》为了保护合同相对人的合法权益,在第39条、第40条和第41条分别对格式条款作了相应的规定,这些规定尽管是针对普通商品交易作出的,但其原则、精神应当认为,对于电子商务仍然是可以适用的。但我国《合同法》却没有涉及上述“格式之争”的问题。理论上,现代合同法是倾向于采用“打最后一枪者居优”的原则,即以承诺方在承诺中所附的格式条款来确定合同的内容。其理由在于如果承诺的内容与要约不同则构成一项反要约,若原来的要约方对此不仅没有及时提出异议,而且照此履行,则其履行行为本身便应视为对该项反要约的接受。笔者认为,上述理论颇值得我国法学理论和实务界借鉴。

(作者:谢波 云南大学法学院 法律硕士 e-mail:xbylgt@yahoo.com.cn)

参考资料:
[1] John Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1982, 165.
[2] [英]P.S.阿狄亚著:《合同法导论》(第五版),赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第17页。
[3] Collins, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, London: Stevens & Sons Limited, 1987, 1187.
[4] 傅静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第118页。


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浅议审判委员会不应讨论独任审理案件

余茂玉 何艳芳/西北政法学院诉讼法学专业硕士研究生


《人民法院组织法》第11条规定:“各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大或疑难案件和其他有关审判工作的问题。”但何谓“重大、疑难”案件,各地却有不同的理解,基于各自的理解,有的法院通过自行制定工作规则加以了圈定,有的则是以一种习惯的形式执行着自己的一套,有的法院甚至对案件不区分是合议庭审理还是独任审判员独任审理,一旦认为属于“拿不准”的案件就提交审判委员会(下称“审委会”)讨论。如著名学者苏力先生在其撰写的《基层法院审判委员会制度的考察及思考》一文中,述及其调查显示的审委会运作状况就是:如果是独任审判的案件,法官个人对案件拿不准的,先向庭长汇报;如果庭长与主审法官的意见一致,则可以定案;如果不一致,庭长将向主管副院长汇报,副院长也拿不准的,经副院长向院长报告,进入审判委员会讨论。我们认为,这种做法不妥当的,主张独任审理的案件依法一律不得提交审委会讨论。
从民事案件的角度看,我国《民事诉讼法》第40条第2款规定的独任审理针对的是适用简易程序的案件,而依据第142条适用简易程序的则是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件。既然属于简单的民事案件自然不属于审委会讨论决定的案件范围,但较为普遍的现象是,很多地方法院对部分独任审理的案件也进行讨论,这显然是与立法宗旨相违背的。另外,这些法院的做法与司法实践中的很多习惯做法如在案件立案受理后一般就直接排期开庭,而且为了“方便”和“快速”,绝大多数案件是直接被安排为独任审理的,而这时审判员甚至连最起码的案件事实都不了解,何谈“重大、疑难”?何谈是合议庭审理还是独任审理?事实上,对于独任审理的民事案件如果在开庭审理之时发现其并不“简单”,则可以依据司法解释直接转为普通程序,组成合议庭进行审理。组成合议庭的案件如果在审理中发现确实属于“重大、疑难案件”则可以提交审委会讨论。
就刑事案件而言,依据刑诉法第149条,排除了按照简易程序、由审判员独任审理的刑事案件可以提交审委会讨论的可能性。(当然司法解释中有相反之规定,此处不作详细分析,另文探讨)至于行政案件,由于依据我国行政诉讼法第46条规定,审理行政案件应当组成合议庭审理。所以两类案件均不属本文讨论范围。
我们主张独任审理的案件不应提交审委会讨论,并不意味着发现独任审理的案件重大、疑难或者复杂,就将案件“搁置”起来,置之不管,事实上,这个问题并不是很难解决,原因在于独任审理的案件无论是民事还是刑事案件,如果在审前程序中发现案件重大、疑难或者复杂应依法确定由合议庭审理,从而获取提交审委会讨论的机会。如果在开庭审理阶段发现案件不属简单案件,需提交审委会讨论,则应依法转为合议庭审理并经合议后可提交审委会讨论。所以司法实践中,各级法院不应违背两大诉讼法的规定,直接将独任审理的案件提交审委会讨论。但我们认为如果要从根本上解决独任审理案件任意被提交审委会讨论的状况,则须完善审前准备程序。

*本文原载于《社科研究》2004年第8期。

作者简介:
余茂玉(1979—),男,安徽芜湖人,西北政法学院诉讼法学专业硕士研究生,主要从事民事诉讼法学、证据学方向研究。
何艳芳(1980—),女,河北保定人,西北政法学院诉讼法学专业硕士研究生,主要从事刑事诉讼法学方向研究。




甘肃省防震减灾条例

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会公告第46号



《甘肃省防震减灾条例》已由甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2011年7月29日修订通过,现将修订后的《甘肃省防震减灾条例》公布,自 2011年10月1日起施行。









甘肃省人民代表大会常务委员会




2011年7月29日






甘肃省防震减灾条例



2011年7月29日省第十一届人大常委会第二十二次会议通过













第一章 总则




第一条为了防御和减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,促进经济社会的可持续发展,根据《中华人民共和国防震减灾法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。




第二条 在本省行政区域内从事地震监测预报、地震灾害预防、地震应急救援、地震灾后恢复重建等防震减灾活动,适用本条例。




第三条 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的防震减灾工作,将防震减灾工作纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费列入同级财政预算,并随财政收入的增长逐步增加。




县级以上人民政府应当设立防震减灾专项资金,主要用于地震监测台网建设和运行、地震灾害防御基础工作、防震减灾知识宣传教育、地震应急准备、地震灾害紧急救援队伍建设与培训、防震减灾新技术推广应用、地震群测群防等工作。




第四条 县级以上人民政府防震减灾工作领导小组研究、协调、部署、监督检查本行政区域内的防震减灾工作。




县级以上人民政府抗震救灾指挥机构统一指挥、协调本行政区域内的抗震救灾工作。




县级以上人民政府地震工作主管部门承担本级人民政府防震减灾工作领导小组和抗震救灾指挥机构的日常工作。




第五条 县级以上人民政府地震工作主管部门和发展改革、建设、民政、财政、教育、卫生、国土资源、交通运输、水利、公安、科技、广电、电力、通信等有关部门和单位在各自的职责范围内,依法做好防震减灾工作。




乡镇人民政府、街道办事处在上级地震工作主管部门的指导下,做好本行政区域内的防震减灾工作。




第六条 省、市(州)人民政府应当支持防震减灾科学技术研究,推广应用先进的科学技术成果,提高防震减灾科技水平。支持科研机构、高等院校和相关企业研究开发和推广使用符合抗震设防要求和地震应急救援需要的经济适用的新技术、新工艺、新材料、新设施、新装备。




第七条 每年5月12日所在周为本省防震减灾宣传周。




第二章 防震减灾规划




第八条 县级以上人民政府应当组织编制本行政区域防震减灾规划,将其作为本级人民政府专项规划,并保证规划的实施。




第九条 防震减灾规划由县级以上人民政府地震工作主管部门会同有关部门,根据上一级防震减灾规划和本地实际编制,报本级人民政府批准后组织实施,并报上一级人民政府地震工作主管部门备案。




第十条 防震减灾规划应当明确地震监测预报、震害防御、应急救援、科技创新等方面的重点项目。




防震减灾规划一经批准公布,应当严格执行;确需修改的,按照原审批程序报送审批。




第十一条 县级以上人民政府在规划实施的中期阶段,应当对规划实施情况组织评估。




第三章 地震监测预报




第十二条 地震监测台网实行统一规划,分级、分类建设和管理。




全省地震监测台网由国家级地震监测台网、省级地震监测台网和市、县级地震监测台网组成。专用地震监测台网和强震动监测设施是全省地震监测台网的补充。




省级地震监测台网建设规划,由省地震工作主管部门根据全国地震监测台网总体规划和本省地震监测工作实际需要制定,报省人民政府批准后实施。




市、县级地震监测台网建设规划,由本级人民政府地震工作主管部门根据省级地震监测台网建设规划制定,经省地震工作主管部门审核后,报本级人民政府批准后实施。




第十三条 地震监测台网的建设,应当遵守法律、法规和国家有关标准,保证建设质量。




建设地震监测台网,可以利用废弃的油井、矿井、军事工程和人防工程等,并采取相应的安全保障措施。




第十四条 坝高一百米以上、库容五亿立方米以上的水库,地震后易产生严重次生灾害的油田、矿山、石油化工等重大建设工程,建设单位应当建设专用地震监测台网。




核电站、核设施,大中型水库大坝,大型发电工程,高速公路和铁路干线上的特大桥梁和中长隧道,城市轨道交通,大型广播电视发射塔和重要文物遗址等建设管理单位,应当设置强震动监测设施或者预警处置设施。




专用地震监测台网、强震动监测设施或者预警处置设施的建设、运行和管理由建设单位负责,所需资金由建设单位承担。建设单位应当将有关建设情况报省地震工作主管部门备案,并接受其业务指导。




第十五条 地震监测台网不得擅自中止或者终止运行;确需中止或者终止运行的,国家级、省级地震监测台网报国务院地震工作主管部门批准,市、县级地震监测台网报省地震工作主管部门批准,专用地震监测台网和强震动监测设施报省地震工作主管部门备案。




第十六条 县级以上人民政府地震工作主管部门应当将地震监测设施分布地点及其观测环境保护范围,报同级国土资源、建设、公安、测绘等部门备案。




地震观测环境保护范围应当纳入土地利用总体规划和城乡规划。




第十七条 县级以上人民政府地震工作主管部门应当设置地震监测设施和地震观测环境的保护标志。保护标志应当标明地震监测设施和地震观测环境保护的具体范围和要求。




第十八条 地震观测环境保护范围内的新建、扩建、改建工程,国土资源和城乡规划主管部门在依法批准土地使用权、核发选址意见书或者规划许可证前,应当对照地震工作主管部门报送的备案材料,经征求地震台站管理单位同意后方可办理审批手续。




第十九条 一次齐发爆破用药相当于四吨梯恩梯炸药能量以上的爆破作业,公安部门应当在办理审批手续后、实施爆破作业前告知当地地震工作主管部门。




第二十条 省地震工作主管部门应当建立健全地震监测信息共享平台,为社会提供服务。




县级以上人民政府地震工作主管部门应当将地震监测信息及时报送上一级人民政府地震工作主管部门。




专用地震监测台网和强震动监测设施的管理单位,应当将地震监测信息及时报送省地震工作主管部门。




第二十一条 省地震工作主管部门应当建立和完善地震烈度速报系统,并保障系统正常运行,为抗震救灾和工程建设提供依据。




第二十二条 县级以上人民政府地震工作主管部门根据地震监测信息研究结果,对可能发生中强以上破坏性地震的地点、时间和震级作出预测。




其他单位或者个人通过研究提出的地震预测意见,应当以书面形式向所在地或者所预测地的县级以上人民政府地震工作主管部门报告。报告应当包括预测意见、主要依据、单位名称或者个人姓名、联系方式等相关信息。




收到书面地震预测意见报告的县级以上人民政府地震工作主管部门,应当对报告进行处理。




第二十三条 观测到可能与地震有关的异常现象的单位或者个人,可以向所在地县级以上人民政府地震工作主管部门报告,有条件的可以书面报告或者附带影像资料。接到报告的地震工作主管部门应当进行登记并及时调查核实,将核实结果向上一级人民政府地震工作主管部门报告。




第二十四条 省地震工作主管部门应当组织召开震情会商会,对地震预测意见和有关异常现象进行综合分析研究,形成震情会商意见;震情会商形成地震预报意见的,经评审后将地震预报意见和对策建议报省人民政府。




市(州)人民政府地震工作主管部门应当组织召开震情会商会,形成的会商意见向省地震工作主管部门和本级人民政府报告。




第二十五条 地震预报实行统一发布制度。




本省范围内的地震长期、中期、短期和临震预报,由省人民政府根据国务院规定的程序发布。




已发布地震短期预报的市(州)、县(市、区)人民政府,发现明显临震异常,在紧急情况下,可以发布本行政区域内的四十八小时临震预报,同时报告省人民政府和省地震工作主管部门。




广播、电视、报刊、网络等媒体刊登、播发地震预报消息,应当以人民政府发布的地震预报为准。




任何单位和个人不得制造、散布地震谣言。对扰乱社会秩序的地震谣言、误传,县级以上人民政府应当采取措施,迅速予以澄清。




第二十六条 省地震工作主管部门应当根据地震活动趋势和震害预测结果,提出本省地震重点监视防御区的意见,报省人民政府批准。




地震重点监视防御区的县级以上人民政府应当在本级财政预算和物资储备中安排防震减灾专项资金、物资,做好震害防御和应急准备等各项工作。地震工作主管部门应当组织有关部门做好震情跟踪、流动观测和地震前兆监测等工作。




第二十七条 县级以上人民政府应当建立和完善地震宏观测报网、地震灾情速报网、地震知识宣传网,开展群测群防工作。




第四章 地震灾害预防




第二十八条 新建、扩建、改建建设工程,应当达到国家和本省规定的抗震设防要求。




按照国家和本省地震安全性评价管理有关规定必须进行地震安全性评价的建设工程,应当根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防。




学校、医院、影剧院、体育场馆等人员密集场所的建设工程,应当高于当地一般房屋建筑的抗震设防要求。




第二十九条 建设工程应当避开地震危险地段和活动断层。




地震重点监视防御区或者有区域性地震断层通过的城市和经济开发区,应当开展活动断层探测、地震危险性评价和震害预测工作,为编制和修订土地利用总体规划、城乡规划和抗震设防提供依据。




第三十条 市(州)以上人民政府所在地城市、地震重点监视防御区所在地城市以及新建开发区、大型厂矿企业和长距离的交通、通信、供水、排水、供电、供气、输油等干线工程,应当编制地震小区划图,作为确定当地建设工程抗震设防要求的依据。




地震小区划图应当及时公布,适时修订更新。




第三十一条 鼓励县级以上人民政府所在地城市和大型厂矿企业组织开展震害预测工作,依据震害预测结果,健全完善防震减灾措施和抗震救灾对策。




第三十二条 县级以上人民政府应当有计划地组织有关部门对现有建(构)筑物进行抗震性能普查。对未采取抗震设防措施或者经鉴定抗震设防措施未达到要求的,建设单位应当依据国家和本省确定的抗震设防要求采取必要的抗震安全措施。




第三十三条 县级以上人民政府应当加强对农村民居建设抗震安全工作的领导,整合各种资源,安排专项资金,制定相应政策,支持农民对住宅采取抗震设防措施。




乡镇、村规划,农村集中居住区规划,应当符合抗震设防要求。




县级以上人民政府建设、地震工作主管部门应当组织开展农村实用抗震技术的研究和开发,提供和推广安全可靠、经济适用的建筑设计和施工技术,加强对农村住宅和公用设施施工人员的培训。




第三十四条 地震重点监视防御区和学校、医院、影剧院、体育场馆等人员密集场所的建设工程,鼓励采用减隔震技术和新型抗震建筑材料。




建设单位应当在竣工文件中注明隔震装置、减震部件等抗震设施。




第三十五条 县级以上人民政府应当根据地震应急避难的需要,将应急疏散通道和应急避难场所建设纳入城乡规划,充分利用城市广场、绿地、公园等空旷区域,设置应急疏散通道和应急避难场所,并依据国家标准,配套相应的交通、供水、供电、排污等基础设施。




学校操场和公共体育场等可以作为临时地震应急避难场所。




地震应急避难场所及其周围应当设置明显标识。




任何单位和个人不得占用、破坏应急疏散通道和应急避难场所。




第三十六条 市(州)以上人民政府应当加强地震应急指挥中心建设,完善指挥技术系统、灾情速报系统、应急基础数据库系统建设,有关部门、单位应当为地震应急指挥中心建设提供基础数据。




县级人民政府应当按照上一级地震应急指挥中心要求,提供基础数据,并建立灾情速报系统。




第三十七条 机关、团体、企事业单位、村(居)民委员会和社区应当组织开展防震减灾知识的宣传普及活动,开展预警、避险、救生等地震应急演练。




教育部门应当将防震减灾知识作为学生安全教育的内容。学校应当每年组织学生开展地震紧急疏散演练活动,提高学生应急避险、自救互救能力。




广播、电视、报刊、网络等媒体应当无偿开展防震减灾知识和自救互救知识的公益宣传。




地震工作主管部门应当指导、协助、督促有关单位做好防震减灾知识宣传教育、防震减灾科普教育基地建设和地震应急避险、救援演练等工作。




第五章 地震应急救援




第三十八条 各级人民政府及有关部门应当根据上级人民政府及其有关部门的地震应急预案和本地实际,制定地震应急预案。




各级人民政府的地震应急预案报上一级人民政府地震工作主管部门备案。政府有关部门的地震应急预案报同级人民政府地震工作主管部门备案。




鼓励村(居)民委员会、社区就抢救压埋人员、紧急医疗救护、临时安置受灾群众、报送灾情信息等制定地震应急处置方案,报乡镇人民政府备案。




第三十九条 下列单位应当制定地震应急预案,并报所在地县级人民政府地震工作主管部门备案:




(一)通信、供水、供电、排水、供气等城市基础设施的经营管理单位;




(二)铁路、公路、机场、港口等交通运输经营管理单位;




(三)学校、医院、影剧院、体育场馆、商场、会展、会议中心等人员密集场所的管理单位;




(四)石油化工、矿山、水利、易燃易爆、有毒有害、强腐蚀性、放射性、核设施、三级以上病原微生物实验室等可能发生严重次生灾害的工程项目或者设施的管理单位;




(五)金融、广播电视、重要综合信息存储中心等单位;




(六)档案馆、博物馆、市级以上重点文物保护单位;




(七)因地震灾害可能产生严重后果或者影响的其他单位。




制定地震应急预案的单位每年应组织一次地震应急演练,根据实际情况适时修订地震应急预案,并按照原程序报送备案。




第四十条 县级以上人民政府应当结合本地实际,按照专职与兼职相结合的原则,建立完善地震灾害紧急救援队伍,配备相应的装备、器材,并定期进行补充更新。




  地震灾害紧急救援队伍在培训、演练时,应当接受地震工作主管部门的业务指导。

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