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域名注册纠纷的法律问题/林号兵

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 23:30:51  浏览:9858   来源:法律资料网
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域名注册纠纷的法律问题

长春铁路运输法院 林号兵

[内容提要] 互联网的蓬勃发展给传统的法律制度提出了前所未有的挑战,域名注册纠纷的问题也为法律领域带来了新的课题。本文从对域名的含义、性质等问题的分析入手,考察认定域名注册纠纷的侵权构成要件,并提出完善纠纷解决的法律设想。
[关键词] 域名;商标;侵权

因特网,又被称为网络之网,它是由若干个已经建成的计算机网络连接在一起而形成的更大的计算机网络。网络虚拟世界的蓬勃发展对现存的知识产权法律体制发起了猛烈的冲击,域名这一网络时代的新事物,为商标及其他商业标识的保护、商誉的保护、商品化形象的保护,乃至商业秘密的保护等方面带来了诸多新问题。

一、域名概说
(一)域名的含义
域名是在因特网上使用的用来区别不同网站主页的网络地址。[1]域名可分为不同级别,包括顶级域名、二级域名等。顶级域名又分为两类:一是国家顶级域名(national top-level domainnames,简称nTLDs),目前200多个国家都按照ISO3166国家代码分配了顶级域名,例如中国是cn,美国是 us,日本是 jp等;二是国际顶级域名( international top-level domainnames,简称iTLDs),例如表示工商企业的 .com,表示网络服务提供商的 .net,表示非营利 组织的.org等。二级域名是指顶级域名之下的域名,在国家顶级域名下,它是指域名注册人的网上名称,例如,sina,soho,yahoo等。
域名需要进行登记才能使用。我国的域名注册管理机构即中国互联网信息中心(CNNIC)要求用户不得将他人已经在中国注册过的商标或者企业名称注册成为域名。但是,域名的注册遵循的是先申请先注册原则,管理机构对申请人提出的域名是否违反了第三方的权利不进行任何实质审查,同时也没有对于域名注册的纠纷进行裁决的义务。这种过分强调方便、快捷的做法,为域名注册纠纷的形成埋下了隐患。
(二)域名的性质
1、域名的绝对专属性
在互联网上,任何一个域名的注册都是独一无二的,不可重复的。一个域名只能由一个主体所拥有,一旦取得,其他任何人不得注册、使用相同的域名。
2、域名命名方式的规定性
域名是用字母、中文、数字和连字符组成,各级域名之间用实点(.)连接,且长度不能超过20个字符。
3、域名不受时间与空间的限制
域名的使用是全球范围的,没有传统的严格地域性的限制;从时间性的角度看,域名一经获得即可永久使用,并且无须定期续展。
(三)域名是知识产权保护的客体
1、域名是企业无形资产的一部分
域名是一种有价值的资源,在当今网络时代注意力经济的环境下,域名所具有的商业意义已远远大于其技术意义,而成为企业在新的科学技术条件下参与国际市场竞争的重要手段,它不仅代表了企业在网络上的独有位置,也是企业的产品、服务范围、形象、商誉等的综合体现,是企业无形资产的一部分。
2、域名是一种智力成果
域名是有文字含义的商业性标记,与商标、商号类似,体现了相当的创造性。在域名的构思选择过程中,需要一定的创造性的劳动,使得自己公司的域名简洁并具有吸引力,以便使公众熟知并对其进行访问,从而扩大企业的知名度,促进经营发展。
3、经营者对其域名享有的是经营标识权
对于经营者来说,域名就是他在互联网上的招牌,引导公民、法人访问其网站,经营者对其域名享有经营标识权。经营标识权是一种反不正当竞争权,即禁止他人假冒的权利。域名不仅是简单的标识性符号,同时也是企业商誉的凝结和知名度的表彰,域名的使用对企业来说具有丰富的内涵。把域名作为知识产权的客体是科学的、可行的,在实践中对于保护企业在网络上的相关合法权益是有利无害的。

二、域名注册纠纷侵权的认定
(一)域名注册者实施了侵犯他人在先权利的行为
因域名注册引起的纠纷大致包括以下几种:
1、域名或其主要部分与他人的驰名商标相同或相似
驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。[2]由于许多大公司都是以商标作为域名使用的,因此,在互联网上用商标名称进行检索更为快捷。如果有一定知名度的商标被他人用域名注册的话,商标的注册人、使用人与域名的注册人之间就可能发生冲突。
那么,如何来认定驰名商标呢?根据国家工商行政管理局1986年8月14日发布、1998年12月3日修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第五条的规定,认定驰名商标应遵循以下条件:
(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;
(2)使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在中国同行业中的排名;
(3)使用该商标的商品在外国(地区)的销售量及销售区域;
(4)该商标的广告发布情况;
(5)该商标最早使用及连续使用的时间;
(6)该商标在中国及外国(地区)的注册情况;
(7)该商标驰名的其他证明文件。
在认定驰名商标时,首先应当考虑它在我国是否构成驰名商标,同时应当注意,各地评出的地区或行业知名商标、著名商标不宜作为驰名商标在域名注册争议中给予保护。驰名商标应为公众知晓范围更广泛的商标。
2、域名或其主要部分与他人的非驰名商标等相同或近似,足以造成相关公众的误认
如果不是驰名商标,则该商标的使用商品或服务及使用该域名的网站的经营业务,是否同使用商标的商品或服务相同或类似,是否会引起消费者的混淆和误认,是认定域名注册人是否构成对非驰名商标侵权的前提条件。域名注册本身要求分毫必计,稍有字母、符号变化都可以将两个域名区别开,因此,域名与域名之间不存在相似问题。对待域名与商标相似,足以造成误认,从而认定域名侵权的问题上亦应慎重。如果域名与非驰名商标所有的中文文字相同、英文字母相同,汉语拼音相同或发音相同,根据查明的具体事实,足以造成相关公众误认的,应认定为侵权。
在处理域名注册与商标冲突案件中,认定是否构成商标侵权很难以商标或域名使用的商品或服务是否相同或类似来判断。域名注册属于什么商品或服务属于哪一类都可能不和域名注册属于相同或类似的商品或服务。问题的关键是商标的知名度。如果该商标知名度高,将其注册为域名会使消费者产生混淆,就可能构成商标侵权。同时,还要看使用该域名的网站的实际商业行为,因为注册域名只是进入互联网的一个程序,其本身并不是一种商品或服务,注册域名的真正目的是通过域名进入互联网,利用互联网这一特殊工具从事商业活动或其他活动。
3、抢注域名
将他人的知名的商标、商号或其他商业标志抢先注册为域名,自己并不使用。抢注者注册域名不是为了使用,而是借注册域名“敲诈”权利人,收取赎金。
(二)域名注册者主观上具有过错
域名注册者因其注册的域名与他人的在先权利存在冲突,需要承担责任的,其主观上必须具有恶意。域名注册及使用的“恶意”已经成为最敏感、最重要的核心问题。“恶意”是一种主观心理状态。所谓恶意,“即域名注册申请人明知是他人的商标而申请为域名,以便利用他人的商誉从中牟利,或待价而沽,收取赎金”。[3]
1、恶意的认定
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养老保险现状分析及投保者的选择

张金磊


  两千多年前,孔子在大同世界里这样描绘:人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养,……是谓大同。年老的风险,是任何一个人都回避不了的,在社会主义的中国,我们如何养老、如何体现制度的优越性?杰克•伦敦《一块牛排》中老拳击手的悲哀,如何避免在中国的出现?……新中国的养老制度,在经过了一个否定之否定的螺旋上升历程后,养老已不单纯是国家和社会的责任,也是企业、家庭和个人的责任。不切实际统包统揽的福利国家思想,实践证明在中国是行不通的;完全依靠家庭或个人进行养老,与现实也是相悖的。
  本文浓墨介绍了中国的社会保险制度的历史与现状,并提出了笔者的一些看法,同时结合商业保险,试图提出一些对被保障人或被保险人效益更强的保险建议。

一、风险、风险管理和保险
  风险客观地存在于现实生活的各个方面,如何有效地防范风险和应对损失一直是人类社会发展中的重要问题。从本质上说,风险是一种损失的发生具有不确定性的状态,它具有客观性、损失性和不确定性三个特征。
  风险管理是个人、家庭、企业或其它组织在处理他们所面临的风险时,所采用的一种科学方法。风险管理起源于美国,1929年的大危机促使其迅速发展起来。风险管理的基本方法有风险回避、损失控制和损失融资三种,其中损失融资主要是通过风险自留和风险转移两种方式来完成,购买保险就是风险转移中的重要方式之一。
  保险是一种以经济保障为基础的金融制度安排。它通过对不确定事件发生的数理预测和收取保险费的方法,建立保险基金;以合同的形式,由大多数人来分担少数人的损失,实现保险购买者风险转移和理财计划的目标。
二、社会保险和商业保险
  依据不同的标准,风险有不同的分类。依风险的损害对象,风险分为人身风险、财产风险与责任风险(我国保险法采取二分法);依风险所导致的后果,风险分为纯粹风险与投机风险;依风险的起源与影响,风险分为基本风险与特定风险。基本风险是指由非个人的或至少是个人往往不能阻止的因素所引起的损失通常波及到很大范围的不确定性状态,由于基本风险主要不在个人的控制之下,又由于在大多数情况下他们并不是由某个特定的个人的过错造成的,因此,应当由社会或主要由社会来应付它们,社会保险产生的必要性即来源于此。
  社会保险一般是指由国家通过颁布法律强制实施的,针对全体公民或一定范围内的劳动者的生、老、病、死、伤残、失业以及在生活中出现的其它困难,依法给予一定的物质帮助,保证公民或劳动者的基本生活需要的一种社会制度。在我国,根据《中华人民共和国社会保险法(草案)》第二条以及现行社会保险的相关法律、法规和政策的规定,社会保险设计的保障对象将逐渐从劳动者转向全体公民。商业保险即《中华人民共和国保险法》第二条规定的保险,指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
  社会保险是典型的政府行为,以国家立法为手段强制实施;其追求的目标是社会效益,目的是保障社会成员的基本生活,非营利性是其重要特征,保险基金不足时,政府提供财政补贴。商业保险是市场行为,投保人自愿投保(责任保险除外),商业保险法律关系中的各个主体依合同约定享受权利、承担义务;保险公司在实现经济补偿的同时也要实现其营利目的,保险公司自负盈亏,政府只是加强监管,一般不提供财政补贴。
三、我国的基本养老保险制度
(一)基本养老保险制度的历史沿革
  我国法定基本养老保险制度始于1951年颁布、1953年修订颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》。1953-1965年期间,建立了雇主按本企业工资总额3%缴纳劳动保险基金,分级管理,全国统一调剂使用的制度;1969年后改由各企业自行负担退休人员养老金所需费用,结果造成了企业之间养老金负担畸轻畸重的矛盾,部分退休人员生活难以保障。
  1978年后,基本养老制度进行了一系列的探索和改革。1978年国务院颁布的《关于工人退休、退职的暂行办法》规定:企业职工达到国家规定的退休年龄(男工人60周岁,女工人50周岁,女干部55周岁),连续工龄满20年的,按本人标准工资的75%发给;连续工龄满15年不满20年的,按本人标准工资的70%发给;连续工龄满10年不满15年的,按本人标准工资的60%发给。实行的还是国家统一规定的等级工资制度。
  1985年后,国家开始改革工资制度,允许企业实行不同的工资分配方式。适应工资制度的改革,各个省、自治区、直辖市均采用了不同的养老金补贴办法来提高本地区退休人员的养老待遇。
  1991年的《关于企业职工养老保险制度改革的决定》,确定了国家基本养老、企业补充养老和个人储蓄性养老相结合的多层次养老保险制度,基本框架延续至今。
  1993年,十四届三中全会确定了划时代的统账结合制度。同年的《关于基本养老金计发改革试点工作的通知》,将基本养老金分为社会性养老金和缴费性养老金两块,确定了15年缴费年限,2006年1月1日起15年年限的意义开始淡化。
  1995年,国务院发布了《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》,正式确定了基本养老保险制度统账结合的两个实施办法。
  国务院于1997年颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、2000年颁布的《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》和2005年12月份颁布的《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》,是我国养老保险制度进入新的发展时期的重要文件。中国现在的基本养老保险制度,主要依据的就是这三个文件。

(二)基本养老保险制度的现行制度

1.统账结合

  统账结合,即社会统筹与个人账户相结合,是指养老保险计划由两部分构成:一是社会统筹部分,二是个人账户部分,这两部分相互交融,共同组成职工的基本养老保险计划。其中关键的一点是,个人账户的余额可以继承。
  要理解统账结合的概念,我们首先必须认识了解社会保险基金的三种筹集模式:现收现付式、完全积累式和部分积累式。现收现付式是指,当年的被养老群体需要多少资金,则从当年的职工工资总额中按比例提取多少,以支定收,完全没有积累,代际互济很明显;我国传统的模式即是此。完全积累式是指,职工在工作时,由雇主和个人(有些国家如智利雇主不缴费)按一定比例缴纳社会保险费(税),建立职工个人账户,职工退休达到法定条件时利用自己账户的资金养老,没有互济性。部分积累式是介于前二者之间的一种模式,即在现收现付办法的基础上,开始时适当多征收一部分资金,并注意保值增值,以对付人口老龄化高峰时的压力。我国就是在部分积累式的设计下创建了统账结合的制度。
  1999年2月20日,我国正式进入老年型社会;上世纪70年代的独生子女政策,将使中国在2030年后老龄问题更为严重。由于早些年中国在资金筹集上采取的是现收现付式,部分阶段更是采用了企业负责养老的方式,导致我国养老资金没有积累。我国原采用的现收现付式由于工资替代率过高(达到80-90%)、深化经济体制改革等因素,已经解体;而已经为国家建设做出贡献的退休劳动者的养老问题必须解决。统账结合的部分积累式养老基金筹集模式在中国应运而生。
2.基本养老保险基金的来源与层次
  我国养老保险基金来源于国家、用人单位和个人三个方面,由国家强制实施的基本保险、企业补充保险和个人储蓄性保险三个层次组成。
(1)国家强制实行的基本保险
  《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款规定了基本养老保险费的征缴范围:“国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,实行企业化管理的事业单位及其职工。”《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第三条规定了企业和个人的缴费比例:“企业缴纳基本养老保险费(以下简称企业缴费)的比例,一般不得超过企业工资总额的20%(包括划入个人账户的部分),具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。少数省、自治区、直辖市因离退休人数较多、养老保险负担过重,确需超过企业工资总额20%的,应报劳动部、财政部审批。个人缴纳基本养老保险费(以下简称个人缴费)的比例,1997年不得低于本人缴费工资的4%,1998年起每两年提高1个百分点,最终达到本人缴费工资的8%。有条件的地区和工资增长较快的年份,个人缴费比例提高的速度应适当加快。”第四条规定企业缴费中的3%划入个人账户,即个人账户的数额最终达到缴费工资的11%。从2006年1月起,为解决统筹资金的不足,《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》取消了企业缴费的3%划入个人账户的规定。
(2)企业年金计划
  社会保障是指以国家为主体,根据法律规定,通过对国民收入进行分配和再分配,对劳动者和社会成员提供社会保险和相关的最低收入保障、社会公益性服务等的社会保护系统。社会保险是社会保障的一个最核心的重要组成部分,它与社会救济、社会福利等共同组成了社会保障体系。社会保障理论界一般认为,老年经济保障应该由三个支柱支撑:第一支柱是国家基本养老金方案,第二支柱是私人管理的强制性储蓄制度,第三支柱是个人资源储蓄。我国社会保险的企业补充保险(即企业年金)和个人储蓄性保险,基本等同于第二、三支柱。
  企业年金指的是企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上自愿建立的补充养老保险制度。中国的企业,目前缴纳社会保险费的负担已经很重。以企业工资总额为基数,基本养老保险费一般在20%左右,基本医疗保险为6%,失业保险为2%,工伤和生育保险一般在1%左右,总比例达到30%左右,如果政府再加重社会保险费的比例,势必影响企业的国际竞争力。所以企业年金计划一直未能有效推广。2005年12月份颁布的《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》,正式全面地取消了企业缴费3%转入个人账户的制度,有望给企业年金计划带来发展的机遇。截至2009年3月30日,已经有中国光大银行、中国银行股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司等五家中央企业向劳动保障部备案了企业年金计划。
3.基本养老保险基金的管理
  《社会保险费征缴暂行条例》第二十二条规定:“社会保险基金实行收支两条线管理,由财政部门依法进行监督。审计部门依法对社会保险基金的收支情况进行监督。”收支两条线管理办法,可以从一定程度上控制个别部门和个人挤占、挪用社会保险基金的违法行为,保证了基金的安全。
在基金的保值增值上,本着安全性第一的原则,基金主要购买国债和投入银行储蓄。
4.基本养老保险基金的支付
  基本养老保险需要解决的是退休劳动者的基本生活保障,新中国成立后,出于对社会主义国家的热爱,政府的工资替代率设计得非常高,与基本养老保险的本质相悖,同时也造成了严重的财政负担。1997年国务院颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》,设计时将工资替代率降低至58.5%。
  《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》规定:个人缴费年限累计满15年的,退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准为省、自治区、直辖市或地(市)上年度职工月平均工资的20%,个人账户养老金月标准为本人账户储存额除以120。个人缴费年限累计不满15年的,退休后不享受基础养老金待遇,其个人账户储存额一次支付给本人。
  在资金不足的压力下,为激励劳动者积极参保、更长时间参保、更晚地领取养老保险金,2005年底颁布的《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》规定:《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》实施后参加工作、缴费年限(含视同缴费年限,下同)累计满15年的人员,退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数,缴费每满1年发给1%。个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数,计发月数根据职工退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。从此以后,中国基本养老保险的同代间的互济性降低了,而基本养老保险金的支付上差距也更大了。个人缴费35年,基本养老金替代率为59.2%,方比1997年的目标替代率58.5%要略高,很有意思!
(三)基本养老保险制度的评析
1.制度调整得过快,没有一个相对稳定期
  新中国成立后,中国的养老制度不断在变,劳动者无法适应。总是在前面的制度还没有让大众完全认可或掌握时,新的制度就产生了。虽然每次调整或改革,都针对原有制度下的投保者设计了过渡条款或保持原方式不变的规定,但过渡条款多通过授权性规定放权,保持原方式也因通货膨胀而随着政策的不断调整让投保者无法实现基本养老保障。
  犯罪嫌疑人李甲、李乙二人盗墓时发现该墓已经被盗,二人只找到了半块青砖和一块瓷片。对于李甲、李乙的行为是否构成盗掘古墓葬罪,观点不一。笔者认为,要准确地定性,需厘清该古墓葬是否属于刑法意义上的“具有较为重要研究价值的古墓葬”,并根据权威机构出具的鉴定意见,结合行为人的作案动机、手段、危害后果等多方面因素综合考量。

  第一,刑法对古墓葬的保护主要是基于其重要的研究价值。刑法第328条规定,盗窃古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。我们通常所说的古墓葬,是指古代人类采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹,包括墓穴、葬具、随葬器物和墓地,范围较为广泛。但并非所有的古文化遗址、古墓葬都属于刑法盗掘古墓葬罪的对象。刑法意义上的古墓葬是指“具有历史、艺术和科学价值的”、能够在历史考古、艺术欣赏和科学研究方面有意义的古墓葬。如对研究当地历史事件、经济发展状况、丧葬习惯及民俗等具有一定的科学、历史、艺术价值等。

  第二,鉴定机构出具的鉴定意见应符合证据的客观性原则。刑法对古墓葬的保护主要是基于其重要的研究价值,保护的对象一般来说应是保存完好的古墓葬,对于已遭到破坏的古墓葬是否属于具有重要的研究价值,应由专家或权威机构作出鉴定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,清代和清代以前的古墓葬、古遗址,受国家保护,据此对墓葬年代的鉴定就成为罪与非罪的关键。而对于古墓葬的鉴定,根据《文物认定管理办法》,文物行政部门认定文物,应当开展调查研究,收集相关资料,充分听取专家意见,召集专门会议研究并作出书面决定。实践中,一些文物鉴定机构不派员到案发现场,仅仅根据公安机关提供的照片、录像等素材就出具一份简单的“鉴定”,就认定被盗掘古墓葬是某年代墓葬是不严肃的。对于古墓葬的鉴定需要充分的分析论证过程,鉴定结论要有足够的证据支持,要有严谨的科学性,避免主观臆断,否则不能作为证据使用。因此,在办理盗掘古墓葬案件中,要确保鉴定结论作为证据使用时的客观性原则。

  第三,厘清盗掘古墓葬罪与故意损毁文物罪、盗窃罪的竞合问题。犯罪嫌疑人盗掘古墓葬一般都具有非法占有文物的目的,所以根据刑法第328条第4项的规定,在盗掘古墓葬过程中盗窃文物的应从重处罚;司法实践中,有些被盗掘古墓葬因无法认定具有历史、艺术、科学价值,从而不属于刑法保护的古墓葬,导致犯罪行为无法被认定为盗掘古墓葬罪。但根据文物保护法第5条规定,“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有”。犯罪嫌疑人盗窃文物的,应以盗窃罪定性。对于被确定为全国重点文物保护单位和省级重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬,犯罪嫌疑人如果通过爆炸、刀砍斧劈等破坏性手段盗掘,其行为涉嫌故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪,也涉嫌盗掘古墓葬罪。此种情形下,一个犯罪行为触犯两个刑法条文,两个条文之间存在包容关系,属法条竞合犯情形,依据重法优于轻法的适用原则,应以盗掘古墓葬罪定罪处罚。

(作者单位:山东省高青县人民检察院)