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外商投资企业清算实务中的几个问题/俞文

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 08:06:01  浏览:9817   来源:法律资料网
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外商投资企业清算实务中的几个问题

俞 文


《外商投资企业清算办法》(以下简称《清算办法》,1996年6月15日国务院批准,1996年7月9日前对外贸易经济合作部发布)实施以来已经过去了十年,而较之更早的《上海市外商投资企业清算条例》(1991年10月1日实施)已经有了十五年的历史。应该说上述规定比较完整地规定了外商投资企业清算的种类、程序和方法等内容,但不可否认的是,由于颁布时间较早,其存在的缺陷也导致外商投资企业清算实务中出现了诸多问题,尤其是在《公司法》修改后,其中一些问题更显突出。因此,对《清算办法》以及相关规定进行修改就刻不容缓。本文希望通过指出这些问题以期有关部门能尽早对《清算办法》及相关规定进行修改。

一、 对企业的解散申请审批是否有前置程序?
《清算办法》规定了企业解散的三种情况,即(一)企业经营期限届满;(二)企业审批机关批准企业解散;(三)人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同(第五条)。而根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定,外商投资企业的解散由企业审批机关批准的包括:(一)企业发生严重亏损,无力继续经营;(二)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;(三)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;(四)合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;(五)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现等五种情况(第九十条)。
  从上述规定来看,外商投资企业如果出现上述情况,只要按照企业章程的规定提出企业解散的申请,审批机关应当无条件地予以批准。此后,企业的申请得到批准后应当成立清算组,随后进行通知债权人、清理企业资产等程序,最后办理有关企业各种注销登记事项。
也就是说,企业从提出企业解散申请到得到批准,正常的程序应当是企业权力机关作出解散的决议,然后提出解散申请,审批机关得到申请后进行审批。然而事实上,一些地方的外商投资企业的审批部门在审批前却要求税务、海关、财政、外汇、公安等部门对企业的清算申请进行预审批,其目的有些尚可理解,比如财政和税务的预审批,可能是审批机关希望企业在得到审批前先行办理清缴税款、退还优惠补贴等,而有些预审批则毫无意义,或令人费解。试想:如果解散申请尚没有得到审批机关的批准,企业依据什么进行应当在得到审批后进行的工作?显然,这些人为设置的前置程序不仅于法无据,其实也是本末倒置。
造成这种情况出现的原因,一方面不能不说是源于某些地方对外资“进来容易出去难”的思维作怪,另一方面则是由于《清算办法》对此的规定不明确所致。其实细看《清算办法》就会发现,该办法不仅没有对企业提交清算申请的同时应当提交的文件作出明确要求,也没有对审批机关应当审查的内容进行明确,甚至没有明确审批机关的审批期限(虽然2003年实施的《行政许可法》有规定)。因此,为防止肆意增加审批的前置程序以及为了增加审批的透明性,对上述内容加以明确就显得非常必要。

二、 不经清算而解散企业的出资人的责任
外商投资企业出现需要解散企业的情况后应当进行经过审批,然后进行清算,并且必须进行一系列注销登记手续,否则,企业以及相关负责人都要承担相应的民事或行政责任,这不仅是政府行政管理的需要,也是切实保护债权人利益的需要。然而,事实上不进行清算也不进行注销登记的外商投资企业却大有人在,其原因之一就是对不进行清算而擅自解散企业的出资人的处罚力度不够。《清算办法》在法律责任一章中对企业进入清算程序后未按规定操作的行为设置了许多处罚措施,但这主要都是针对进入清算程序的企业或者相关负责人的处罚,而对根本不提出解散申请而擅自解散企业的出资人却没有任何处罚措施。例如《清算办法》只是规定,中外投资者违反本办法第二十八条第二款的规定,在清算期间处理企业财产的,由企业审批机关责令恢复原状或者责令向企业返还被处理的财产;造成损害的,依法承担赔偿责任(第四十六条)。(注:第二十八条 自清算开始之日前的180日内,企业的下列行为无效:( 一)无偿转让企业财产;(二)非正常压价出售企业财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃本企业的债权。自清算开始之日起至清算终结前,中外投资者对企业财产不得处理。)也即出资人最多只承担民事责任,而没有相应的行政处罚。新修改的《公司法》也没有相应的规定,而《刑法》也仅规定,对在清算期间发生的隐匿财产或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任(第一百六十二条)。而按照《公司登记管理条例》规定,公司成立后无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,由公司登记机关吊销营业执照(第六十二条),出资人几乎不承担什么责任。显然,从理论上讲,既然清算期间出资人发生上述行为应当承担相应的行政乃至刑事责任,那么,压根不进行清算者则应当承担更重的责任。其实,不论其目的是否为逃避债务,做出不经清算而擅自解散企业甚至将企业资产进行转移行为的大都是企业的出资人,虽然不经清算外方出资人无法将企业资产合法地汇出国外,但仅此还不足以防止出资人擅自解散企业的行为。因此,明确并加大对不进行清算而擅自解散企业的出资人的行政以及刑事责任是非常必要的,同时还应当考虑采取措施对此类出资人的再投资行为进行限制。

三、 对债权人的公告及其方法
《清算办法》规定,清算委员会应当自成立之日起10日内,书面通知已知的债权人申报债权,并应当自成立之日起60日内,至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告(第十七条)。同时,债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算委员会申报债权(第十八条)。而《上海市外商投资企业清算条例》更是具体地指定了报纸名称。但是,2006年1月1日新公司法实施后,对内资公司清算所遵循的相关规定都作了修改,比如在报纸上的公告不再要求次数和报纸的种类,而对未收到通知的债权人申报债权的期限也缩短至45日(第一百八十六条)。新公司法实施后一些地方已经开始对此进行调整,但执行中却是五花八门,有的地方仍然要求按照《清算办法》的规定执行,有些地方虽然缩短了债权人申报债权的期限,但要求公告在报纸上至少刊登三次;有的地方则要求先登报公告后进行审批。这些问题甚至在上海市各区都不统一。
从原则上来讲,在处理涉及外商投资企业的相关问题时,毫无疑问《清算办法》以及外商投资企业法律规定作为特别法应当得到优先适用(公司法第二百一十八条:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定),但是对像债权人的公告以及公告方法这等问题非要实行内外有别,其实并没有多少理论依据,显然这是因为对《清算办法》的修改滞后造成的后果,而解决这一问题的最好办法就是尽早对《清算办法》进行修改。

四、 关于清算期限
《清算办法》规定,企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止,不得超过180日。因特殊情况需要延长清算期限的,由清算委员会在距清算期限届满的15日前,向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日(第六条)。也就是说清算组只有一次申请延长期限的权利,并且延长期不得超过90日。事实上如果企业有诉讼的情况下,当发生二审以及执行程序,那么这一期限很可能不够,而实践中遇到此种情况只能违法操作,蒙混过关。因此,规定特殊情况下清算委员会可以再次申请延长期限是非常有必要的。

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关于做好应对甲型H1N1流感大流行中医药防治准备工作的通知

国家中医药管理局


国家中医药管理局关于做好应对甲型H1N1流感大流行中医药防治准备工作的通知

国中医药发〔2009〕25号



各省、自治区、直辖市中医药管理局,卫生厅局中医处,新疆生产建设兵团卫生局;局各直属单位:
根据国务院第80次常务会议精神和全国进一步做好甲型H1N1流感防控工作电视电话会议要求,为充分发挥中医药在应对可能发生的甲型H1N1流感大流行中的作用,科学、规范、有效地开展中医药防治工作,现就有关事宜通知如下:
一、充分认识做好甲型H1N1流感大流行中医药防治工作的重要意义
目前,疫情在全球持续快速蔓延,病毒传播力大于季节性流感。我国疫情呈现增速发展趋势,本土病例持续增多,聚集性疫情明显增加,重症病例连续出现。据专家预测,今年秋冬季节,甲型H1N1流感在北半球发生第二波疫情流行将不可避免,危害可能更大。我国疫情防控工作面临严峻形势。在我国前一阶段甲型H1N1流感防治工作中,中医药积极参与,发挥了其特有的优势和作用。做好甲型H1N1流感大流行中医药防治工作,对于减少甲型H1N1流感对公众健康带来的危害,维护社会和谐稳定具有重要意义。
各级中医药管理部门要充分认识做好应对可能发生的甲型H1N1流感大流行中医药防治工作的重要性,按照当地党委、政府的统一部署和工作要求,加强与有关部门的沟通和协调,并会同卫生行政部门做好辖区内中医医疗资源的统筹协调,切实做好中医药防治相关准备工作。
二、切实加强应对甲型H1N1流感大流行中医药防治工作的组织领导
各级中医药管理部门要切实加强应对甲型H1N1流感大流行的组织领导和工作部署,主动参与卫生行政部门成立的甲型H1N1流感医疗救治工作领导机构的工作,明确工作职责,落实工作责任。在配合卫生行政部门做好应对甲型H1N1流感大流行医疗救治工作方案制订、临床专家组成立、人员培训等工作的同时,要结合本地区中医药工作的实际,研究制定应对甲型H1N1流感大流行中医药防治工作方案,建立完善中医专家组,并加强对中医药人员的培训。省级中医药管理部门要会同卫生行政部门认真研究本辖区中医药人员参与甲型H1N1流感医疗救治工作的具体途径和方式方法,并组织中医药人员积极参加会诊和救治。
三、积极参与甲型H1N1流感病例医疗救治
在应对甲型H1N1流感大流行医疗救治工作的总体安排和部署下,采取不同方式,积极参与甲型H1N1流感病例医疗救治工作。
充分发挥中医药专家的作用,加强技术指导和支持。省级卫生行政部门成立的临床专家组中的中医专家,要借助临床专家组这一工作平台,指导辖区内甲型H1N1流感中医药救治,特别是中医药参与重症病例的救治工作。省级中医药专家组的成员也要在省级中医药管理部门的统筹安排下,主动参与救治工作。
收治甲型H1N1流感病例的传染病院和综合医院的中医临床科室及中医药专家,要积极参与救治工作,提高临床疗效,并注意做好临床资料的收集、整理和分析,为进一步开展甲型H1N1流感中医药治疗效果的总结及相关科研工作提供数据支持。对于重症病例,要发挥中西医结合综合治疗的优势,最大程度降低病死率,减轻危害。被当地卫生行政部门确定为收治甲型H1N1流感治疗定点医院或后备定点医院的中医医院,要对设施设备等进行全面检查,不留死角,一旦发现不符合条件的,要立即进行整改。对采取居家隔离治疗措施的轻症病例,基层医疗机构要积极运用中医药技术方法开展治疗,可主要以中医治疗为主。
四、规范开展应对甲型H1N1流感大流行中医药预防工作
各省级中医药管理部门要组织本辖区的医疗机构规范、适度开展甲型H1N1流感大流行的中医药预防工作。参照卫生部和国家中医药管理局联合印发的《甲型H1N1流感中医药预防方案(2009版修订版第一版)》,结合本地区的实际情况和习惯,可制定本辖区的中医药预防方案。要配合政府有关部门做好人群预防用药的相关工作,加强对公众应用中医药进行预防的指导,使公众能够正确、合理应用中医药方法。加强和媒体的沟通协调,研究制定宣传方案,重点是对中医药方法应用进行解读。同时,要注意积累经验,及时总结中医药预防效果。
五、认真做好应对甲型H1N1流感大流行物质和人员准备
各省级中医药管理部门要详细掌握可调动的中医医疗资源情况,包括病床数、医护人员数、呼吸机数(包括成人呼吸机和儿童呼吸机)、救护车数、储备的药品和防护用品数,以及其他必需的设备、设施数,并保证储备物品的完好和可用。要配合有关部门做好中药储备有关工作,研究提出中成药和中药饮片地方储备的品种、数量、储备方式及调用机制等,要了解本地区中药材资源情况,关注市场中药材的价格变化,必要时及时调整储备方案。积极配合卫生行政部门组建甲型H1N1流感医疗队,同时要组建中医医疗队,支援定点医院医疗救治工作。中医医疗队要按梯队组建,顺序启动。要组织中医医疗机构开展医务人员全员培训,重点培训甲型H1N1流感相关防控和诊疗方案(特别是中医药防治方案)、处置原则、工作流程等,同时开展病例分流转运、医院感染防控等工作的演练,确保取得实效。
六、严格落实医院感染控制等各项措施
中医医疗机构要认真贯彻落实医院感染控制等要求,确保各项措施落到实处。要高度重视甲型H1N1流感医院感染控制工作,严格按照《甲型H1N1流感医院感染控制技术指南(2009年修订版)》要求,制订相关管理制度,完善工作规范和流程,有效开展消毒、隔离、防护和医疗废物处理工作,防止院内交叉感染。要按照《医疗机构预检分诊管理办法》,加强感染性疾病科和发热门诊的建设,做好门(急)诊就诊病人的预检分诊工作。要加强实验室生物安全管理,严格实验室质量控制。要加强病房管理,严密监测住院病例症状,发现疑似感染甲型H1N1流感的患者应当及时隔离。要加强探视管理,对有发热、流感症状的探视人员应当限制进入病房。中医医疗机构转运需住院治疗的甲型H1N1流感病例时,要通知急救中心(站)将病例转运至定点医院,要和急救中心(站)做好病例转运交接记录,并及时上报中医药管理部门。
七、认真制订应对甲型H1N1流感大流行中医药防治工作方案
各省级中医药管理部门要依照本通知要求,认真组织制订应对甲型H1N1流感大流行中医药防治工作方案。工作方案内容应包括:
(一)省级医疗救治组织领导机构中的中医药管理人员名单,省级专家组中的中医药专家名单,及省级中医药专家组名单;
(二)定点中医医院名单、收治重症病例的定点中医医院名单,定点中医医院规模、相关专业医务人员数量、必备的医疗设备设施情况等;
(三)定点中医医院腾空的具体方案,包括组织领导、职责分工、腾空流程、安全保障等;
(四)中医医疗队组建情况,包括队伍数量、人员构成、专业构成、梯队等;
(五)中医医疗机构人员培训的计划和安排;
(六)演练安排;
(七)中药储备品种和数量,调用机制等;
(八)中医药预防工作措施和安排等。
请各省级中医药管理部门将本辖区应对甲型H1N1流感大流行中医药防治工作方案,于2009年9月25日前报送我局医政司。



二○○九年九月十七日





关于发布《天津市吊销、暂扣行政执行证件暂行办法》的通知

天津市政府法制办公室


关于发布《天津市吊销、暂扣行政执行证件暂行办法》的通知
天津市政府法制办公室


通知
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
为了加强对本市行政执法人员执法证件使用的监督和管理,保证行政执法人员依法履行公务,经市人民政府领导同志同意,现将《天津市吊销、暂扣行政执法证件暂行办法》发给你们,望照此执行。

天津市吊销、暂扣行政执法证件暂行办法
第一条 为了加强对本市行政执法证件使用的监督和管理,保证行政执法人员依法履行公务,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的行政执法证件系指市人民政府颁发和国务院有关部门颁发(制发)的行政执法证件。
第三条 市人民政府法制办公室负责监督全市行政执法人员行政执法证件的使用。
区、县人民政府法制办公室负责本地区行政执法证件使用的管理和监督。市属委、局负责本部门、本系统行政执法证件使用的管理和监督。
第四条 行政执法人员在执法活动中有下列行为之一的,可以暂扣其行政执法证件:
(一)被公安机关依照治安管理处罚条例的规定予以处罚的;
(二)徇私舞弊袒护违法者的;
(三)故意刁难管理相对人的;
(四)利用执法权吃、拿、卡、要的;
(五)故意违反法定的处罚种类和幅度造成错误裁决的;
(六)超越管理权限执法,造成严重后果的;
(七)将执法证件交给其他执法人员使用或者借用其他执法人员执法证件的;
(八)对公民、法人和其他组织申请的应办事项拒绝办理或者故意拖延办理,影响生产、经营或生活的;
(九)故意违反执法程序,造成严重后果的。
第五条 行政执法人员有下列情形之一的,应当吊销其行政执法证件:
(一)违法行为已构成犯罪或者被劳动教养的;
(二)被暂扣行政执法证件三次以上的;
(三)将行政执法证件交给非执法人员使用的;
(四)不再适宜从事行政执法工作的。
第六条 暂扣行政执法证件的管辖:
(一)区、县人民政府法制办公室有权暂扣街道办事处、乡(镇)人民政府、区(县)人民政府所属委局以及本辖区内市属委、局直属单位和派出机构行政执法人员的行政执法证件。
(二)市属委、局法制机构有权暂扣本委、局及其直属单位或派出机构和所属区、县委(局)行政执法人员的行政执法证件。
(三)各行政执法部门的负责人有权暂扣所属行政执法人员的行政执法证件。
区、县人民政府法制办公室暂扣市属委、局直属单位或派出机构行政执法人员行政执法证件的,应当通知市属委、局法制机构。
市属委、局法制机构暂扣区、县属委、局行政执法人员行政执法证件的,应当通知区、县人民政府法制办公室。
第七条 暂扣行政执法证件时要登记立案,制作询问、调查笔录和暂扣决定书,并归档。
第八条 市人民政府法制办公室有权吊销行政执法证件。
区、县人民政府法制办公室和市属委、局法制机构认为应当吊销行政执法证件的,须报市人民政府法制办公室批准。
第九条 暂扣行政执法证件的期限为三十天以下,被暂扣行政执法证件的行政执法人员必须作出书面检查,扣证期间不准从事行政执法工作。
被吊销行政执法证件的行政执法人员不得再从事行政执法工作。
第十条 行政执法人员对吊销或暂扣行政执法证件有异议的,可以向市人民政府法制办公室或暂扣行政执法证件的法制机构申诉。市、区、县人民政府法制办公室和市属委、局法制机构接到申诉后应当进行复查,发现确有错误的,应当及时纠正。
第十一条 公民、法人和其组织发现行政执法人员有违法违纪行为的,可以通过电话或来信方式向市、区、县人民政府法制办公室或市属委、局法制机构投诉,也可以向行政执法人员所在单位反映。
第十二条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
第十三条 本办法自一九九二年九月一日起施行。



1992年8月12日