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陕西省西安市人民政府


西安市人民政府关于印发西安市政府投资基本建设项目资金监督管理办法的通知

市政发〔2010〕68号


各区、县人民政府，市人民政府各工作部门，各直属机构：
　　《西安市政府投资基本建设项目资金监督管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。


　　西安市人民政府
　　二○一○年十月二十八日


　　西安市政府投资基本建设
　　项目资金监督管理办法


　　第一章　总 则
　　第一条 为进一步规范和强化政府投资基本建设项目资金的监督管理，提高政府投资基本建设项目资金使用效益，根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国招标投标法》、财政部《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号）、《财政投资评审管理规定》（财建〔2009〕648号）、《陕西省国家建设项目审计办法》（陕西省人民政府令第72号）、《西安市市级财政专项资金管理暂行办法》（市政发〔2007〕161号）等有关法律法规规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于市本级政府投资基本建设项目资金（以下简称：项目资金）的监督管理。项目资金包括：
　　（一）各级财政预算内安排的基本建设资金；
　　（二）政府性基金安排的基本建设资金；
　　（三）纳入财政专户管理的预算外资金安排的基本建设资金；
　　（四）政府融资和政府利用外资安排的基本建设资金；
　　（五）法律、法规规定的其他财政性资金安排的基本建设资金。
　　第三条 项目资金监督管理遵循以下原则：
　　（一）专款专用原则。项目资金要按照项目资金计划确定的用途使用，任何单位和个人不得截留、挤占和挪用政府投资基本建设项目资金。建设单位必须设立专户,专账核算。
　　（二）事前评审的原则。项目预算实行先评审后下达资金预算，项目决算实行先审核后批复竣工财务决算的管理方式。
　　（三）全过程监督原则。财政、审计和建设主管部门对项目资金使用进行全过程监督控制。
　　（四）绩效评价原则。对政府投资基本建设项目绩效目标完成情况、竣工财务决算进行绩效评价，发挥绩效评价对项目资金追踪问效作用和决策信息反馈作用，提高投资项目决策管理和资金使用效益。
　　第二章　项目预算编制与评审
　　第四条　经项目审批部门批准立项的基本建设项目，建设单位应依据初步设计、年度投资计划、项目施工图等编制施工图预算，明确项目绩效目标，报财政部门或建设项目预决算与合同审查管理办公室（以下简称：合同办）评审。
　　参与项目前期估算、概算、招标限价编制的中介机构和人员，不得再参与同一项目的招投标工作。
　　第五条 项目预算实行“先评审后下达”的管理方式。经财政部门或合同办、审计部门评审的项目预算或招标限价不得突破。投标报价超出项目预算或招标限价的，作废标处理；对部分工期要求紧的项目，项目预算或招标限价评审与项目招标可同步进行。在送审资料齐全的前提下，财政部门或合同办应于21个工作日办结。但在财政部门或合同办评审结论未出具之前，建设单位不得公布、泄漏，不得擅自招标。抢险和应急等工程按照政府确定的意见执行。
　　第三章　项目预算的执行
　　第六条 财政部门根据预算评审结果和年度投资计划，下达项目资金预算。
　　第七条 建设单位编制年度用款计划，报财政部门审核。经审核后，按照基本建设项目计划、基本建设项目预算、基本建设程序、基本建设项目工程进度拨付项目资金。
　　第八条　建设单位不得以逃避《招标投标法》管理为目的，将工程进行人为拆分。项目工程咨询、勘察设计及施工建设、监理等技术服务有以下情形之一的，一律进入有形建筑市场，依法进行招标发包，公开竞标。
　　（一）房屋建筑和市政基础设施项目单项合同估算价在30万元以上，或者项目总投资额在500万元以上的；
　　（二）其他项目单项合同估算价在50万元以上，或者项目总投资额在1000万元以上的。
　　第九条　项目支出预算执行中，凡未依法组织招标的，项目资金一律不予拨付。
　　第十条 建设单位管理费应严格按照财政部门规定的标准和使用范围，事前须报财政部门审核批准，实行总额控制、分年度据实列支。
　　第十一条 财政部门原则上按照不高于项目总投资85%的比例拨付项目预算资金。建设单位在签订施工合同时，要附上“工程结算款项待财政部门审批竣工财务决算后清算”的条款。
　　第四章 项目预算的调整
　　第十二条 经批准的因设计变更、工程量清单调整、施工图预算调整、施工现场签证等原因造成项目支出增加，需要调整项目预算的，按以下程序办理：
　　（一）项目预算在1000万元（含1000万元）以下的：项目总支出未超项目预算，单项工程支出超过预算的，项目资金在单项工程之间调剂。其中，单项工程支出超出项目预算30万元以下的，经建设单位和监理单位审核后调整；单项工程支出超出项目预算30万元以上的，报财政部门或合同办评审确认后调整。
　　（二）项目预算在1000万元以上的：项目总支出未超项目预算，单项工程支出超出项目预算3%以上的，报财政部门或合同办评审确认后调整。
　　（三）项目总支出超出项目预算的，由建设单位写出超支原因分析报告，经财政部门或合同办评审后，报项目审批部门审批。
　　擅自变更项目设计、改变建设内容、扩大建设规模、提高建设标准的超支预算一律不予审批。
　　第十三条 项目预算执行过程中，如发生建设单位隶属关系变更、终止引起支出预算级次或财务结算关系变化的，建设单位应当自变更批准之日起30日内，办理财务关系划转移交手续，财政部门相应办理项目支出预算调整手续。
　　第五章 项目竣工财务决算
　　第十四条 建设单位应在项目完成后3个月内，编制项目竣工财务决算报财政部门。
　　第十五条 项目竣工财务决算实行“先审核后批复”的方式，由财政部门委托财政投资评审机构或合同办审核。经财政评审机构或合同办审核的建设项目（工程）决（结）算，其审核结果由建设单位报审计部门备案后，可作为审计结果。
　　列入审计部门年度审计计划的竣工财务决算，由审计部门组织竣工财务决算审计，审计结果作为竣工财务决算批复结果。
　　第十六条　对财政部门或合同办、审计部门出具的基本建设项目投资评审意见，建设单位应在收到日起5个工作日内签署意见，并由建设单位和建设单位负责人盖章签字。逾期不签署意见，则视同同意评审意见。
　　第十七条 财政部门根据财政投资评审机构出具的评审报告或审计部门出具的决算审查报告，批复项目竣工财务决算。
　　项目竣工财务决算批复作为建设单位办理项目竣工验收和项目清算的依据。建设单位依据财政部门批复的项目竣工财务决算，30日内办理资产移交、产权登记等手续。
　　第十八条 项目决算后的结余资金，按照财政部门有关规定执行。
　　第六章　项目绩效评价
　　第十九条　项目绩效评价的主要内容包括项目功能、项目预算执行情况、项目绩效目标完成情况、资金管理效率、项目效益等方面。
　　第二十条　项目绩效评价实行自评与考评相结合的办法。
　　项目绩效评价工作由财政部门统一组织，项目主管部门和建设单位分级实施。建设单位按照财政部门的统一要求，开展项目绩效自评工作，形成自评报告，与项目竣工财务决算一并报财政部门审查。
　　第二十一条　逐步建立预算安排与绩效评价相结合的激励约束机制。对完成预定绩效目标、绩效评价结果良好的部门，在安排下一年度预算时优先考虑；对未完成绩效目标、考评结果不合格的部门，安排下一年度项目预算从严控制。
　　第七章 项目监督检查
　　第二十二条　财政、审计、监察部门按照职责分工，依法履行监督检查职能。
　　财政部门负责对项目预算、决算和对项目（工程）造价产生重大影响的财务活动实施全过程监督检查。
　　审计部门依法对项目的预算执行情况和决算进行审计监督。对纳入跟踪审计的重点项目，其全过程审计监督工作应由审计部门独立组织实施。
　　监察部门负责对项目资金使用管理实施监督，依法依纪查处项目资金使用管理过程中的违纪违规问题。
　　第二十三条　财政监督检查的内容主要包括：
　　（一）项目是否严格执行基本建设程序有关规定；
　　（二）项目资金是否足额落实到位；
　　（三）有无擅自变更项目设计、改变建设内容、扩大建设规模、提高建设标准等问题，是否严格执行项目预算；
　　（四）项目前期费、建设单位管理费等是否按规定开支；
　　（五）内部财务管理制度是否健全，会计核算是否规范；
　　（六）应上缴的款项是否按规定上缴；
　　（七）其他监督检查的内容。
　　第二十四条　对监督检查中发现的问题，依照《中华人民共和国招标投标法》、国务院《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）、财政部《基本建设财务管理规定》（财建〔2002〕394号）等有关法律法规和规定处理。
　　第八章 附 则
　　第二十五条　各相关职能部门要根据本办法制定实施细则。
　　第二十六条 国家、省对项目资金管理另有规定的，按其规定执行。
　　第二十七条 本办法自发布之日30日起施行。
　　第二十八条　各区县、各开发区可结合实际参照本办法执行。


定性之争：侵占罪还是盗窃罪

李翊


一、案情
犯罪嫌疑人凤某，女，24，汉族，中等专科学校，无业人员。
2002年5月1日犯罪嫌疑人凤某在朝阳区建外大街租了一套一居室的房子（租住期为一年），后于2002年5月27日将该住房转租给事主于某（租住期为六个月），于某住进后，犯罪嫌疑人凤某以其房子装修为名，经于某同意后两人暂共住一处，2002年6月1日于某出差，之前允许凤某使用她放在客厅的笔记本电脑（价值15000元）上网。2002年6月8日，在于某出差期间，犯罪嫌疑人凤某以该笔记本电脑是自己的名义，卖给熟人魏某后获利2000元，离开该住处。事主于某2002年6月11日发现笔记本电脑丢失后报案。
二、分歧：
本案在诉讼过程中，在定性问题上出现重大分歧：一种意见认为犯罪嫌疑人凤某的行为构成侵占罪，另一种意见认为构成盗窃罪。
支持侵占罪的人理由是：其一，于某同意犯罪嫌疑人凤某使用其电脑是基于信任，因而在于某出差期间凤某对于某电脑的使用事实上转化为一种合法保管关系；其二，凤某产生非法占有于某电脑的犯意时，电脑已经在其控制范围之内；其三，凤某非法占有于某笔记本电脑后，拒不退还，表现在手机突然停机，以致使事主无法联络；其四，凤某趁于某出差之机，将于某笔记本电脑公然从住宅内搬走并出售，其行为并非一种秘密窃取行为，不符合我国刑法规定的盗窃罪的典型特征。
支持盗窃罪的人理由是：首先，犯罪嫌疑人凤某具有非法占有他人电脑的主观故意；其次，犯罪嫌疑人凤某趁于某出差之机，实施了秘密窃取的行为，这种秘密性是相对于于某而言的；最后，犯罪嫌疑人凤某对事主的电脑只是事实上的使用，这种使用并不能推定为合法的保管。而且于某对于自己住宅内的电脑也没有丧失控制。
可见，两种观点争执的焦点在于：一代为保管的合理范围如何界定，这是本案准确定性的关键所在；二犯罪嫌疑人凤某产生犯意时，事主的笔记本电脑是否在其控制范围内，其中“控制范围”应如何界定；三盗窃罪中的“秘密窃取”应当如何理解。
三、研讨
（一）何谓“代为保管”
“代为保管”，在《现代汉语词典》中的解释是：“代”，即代替、代理的意思；“为”，表示行为的对象，即行为人之外的他人，合并起来即“行为人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人们常常引用这样的词语，如甲对乙说：“丙走的时候把手机落在你那儿了，你先帮他收着，先代为保管着。”或者丙打电话给甲说：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先帮我收着，先代为保管着。”可见，在现实生活语境下的“代为保管”一词，不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物，还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。但法律语境下的“代为保管”是否同于社会生活语境下的“代为保管”的含义呢？由于我国刑法没有对其加以特定化的解释，所以学理上对“代为保管”一词的含义众说纷纭。“代为保管指受他人委托暂时代其保管”， “代为保管是接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”， “代为保管应理解为占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可”， 尽管学者们的表述不同，但根本分歧也只有一个，即代为保管是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者认为前种观点应当得到赞同，主要理由如下：
第一，如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话，这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”，进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于，对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物，都有一定的原因，或者基于诚实信用的受托保管；或者基于雇佣关系的使用持有；或者基于服务关系的使用持有，在这些情况下，行为人一旦产生非法占有他人财物的念头，都有可能推定为是一种“保管”，“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口，从而演化成为司法者自由擅断的砝码，进而违背了新刑法刚刚确立的罪刑法定原则。
第二，如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中，则会使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定，因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在摸棱两可之处。最典型的案例如小保姆非法占有主人家财物的行为，如果将代为保管的意义作扩大化理解的话，很容易将小保姆的行为界定为侵占罪，理由是，小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物，在保管过程中突然产生歹意，意欲据为己有而拒不退还，这种行为显然符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。而事实上，从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系，主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。所以，对于“事实”的推定不一的话，很容易导致案件在定性上出现分歧，增加了司法实践的难度。
因此，笔者以为，侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为：基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托，也可以是书面委托。在本案中，犯罪嫌疑人凤某对事主电脑的使用显然不同于保管，原因在于：证据显示事主并没有书面或口头委托凤某对其电脑享有保管权，只是出于友好的允许她使用。没有这个前提，凤某的行为就无法认定为侵占罪。
(二) 何谓“控制范围”
侵占罪的重要特征即：侵占犯罪的故意是在持有他人财物之时或之后产生的。所以确认犯罪嫌疑人在案发当时财物是否在其控制范围内也是认定是否构成侵占罪的重要环节。控制范围，是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制一般两种情况：一种是事实控制，一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中，物主于某在出差期间，其放在住宅处客厅的笔记本电脑显然属于其事实控制下。在法律语境下，一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，设想一下，一旦人们离开自己的财物，就失去对财物的控制，那整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以，本案凤某并没有控制于某的电脑，电脑的控制权仍然掌握在它的主人于某手中，也正基于此，于某对于在自己住宅内毫无故障的电脑也就没有必要许诺委托，没有委托，也就不可能构成侵占罪。值得一提的是，有人认为，本案因为作案对象是作为可移动物的笔记本电脑，所以构成侵占。隐含的意思即：如果本案中作案对象是一固定物的话，就应认定为盗窃。这种观点显然是错误的。财物是否在控制范围之内，取决于所在的场所，而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上，都没有认为应该排斥不动产作为侵占罪的对象。
(三) 何谓盗窃罪中的“秘密窃取”
“秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义，应当注意以下三方面特征：一是秘密窃取行为具有主观性，即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的，而客观上是否为他人所知，则不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉，继而改用公开抢夺或抢劫的方式，应该认定为抢夺罪或抢劫罪。在本案中，相对于于某而言，犯罪嫌疑人凤某将事主电脑偷偷卖掉，就是一种秘密行为。而且从把电脑拿出到出卖，整个过程都是秘密的，没有发生任何突然变故。因此，犯罪嫌疑人凤某的行为属于秘密窃取行为。
综上，笔者以为，本案犯罪嫌疑人凤某的行为不符合侵占罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。
四、处理成果
法院认定为侵占罪，建议检察院撤诉，检察院最后撤诉。

作者单位：朝阳区人民检察院
李翊 法律政策研究室、中国政法大学刑事诉讼法学硕士
地址：北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编：100026
电话：010-65094881或13681005327