正当防卫若干问题初探
李姗 西南民族大学法学院05级
摘要：正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由，是刑法赋予公民在遭受不法侵害时，在国家集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题，诸如，防卫的时间限定问题，对象问题等等，本文笔者主要从正当防卫的对象，时间要求，以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。
关键词：正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害
引言
正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由，意为阻却行为违法性的事由，从外观表现看，正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件，但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据，因此，立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定，正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的，不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议，关键在于对于一般意义上的正当防卫上，存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。
一、正当防卫的防卫时间问题
“紧急情况下无法律”，当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定，已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题，不容轻视。因此，法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时，即正在进行的不法侵害，也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生，以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准，刑法学界争论很大，主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点，①（注：参见赵秉志编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下）笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准，但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时，也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点，主要理由如下：
（1）进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。
（2）直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。
（3）着手说有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。
（4）综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当法益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。
基于此，笔者认为采取综合说比较适当。
关于不法侵害的结束时间，笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时，应当认定为不法侵害已经结束了，因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有其能力，就不能排除其危险，而且对于有些犯罪往往会继续性现象，出现暂时的假终止，而实际上只是暂时的中止了犯罪，而非犯罪的结束。
二、防卫对象问题
有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于行为的发生第三人并无过错，正当防卫必须是正对不正，而不是对他人合法权益的侵犯，对于防卫者和犯罪人之外的第三人，因防卫人的行为所造成损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，从刑法规定来看，正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害是否包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，是否包括其财产，笔者认为应当包括其财产，理由如下：
（1）刑法要求采取制止不法侵害发生的方式，不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并为规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。
（2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是犯罪人本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此，只要在外观上使人相信为其个人财产即可。
正因为，犯罪人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是继续犯罪，实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，出于对自身财产的吝惜，而放弃犯罪呢？当后者的利益大于前者的时候，犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，因此，在选择方式上应当是允许多样化的，只要行为得当即可。
三、不法侵害人是否有权防卫
关于不法侵害人是否有防卫权问题，笔者认为原则上是没有的，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，而非非发性，如果允许不法侵害人有权防卫，这对受害人是非常不利的，那行为的“正当”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的风险后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为，而后者一般不存在正当防卫问题，理由在于：
（1）对于轻微的不法侵害，说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利，其主观恶性较小，或者主观上并不希望侵害他人，但由于过失导致对他人权利的侵犯，虽然行为是违法的，但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为，可能会危及到行为人的生命，这时候，防卫者是有过错的，有故意杀人之嫌，这种防卫行为已经不是正当的了，也是一种不法侵害，对于先前的防卫行为，行为人是可以采取正当防卫的，因为，相对于先前防卫者的防卫行为，行为人的不法侵害在生命受到威胁时，已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性，正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的 轻微反击，对方却对重大利益进行损害是、时，仍有实行防卫的余地。”②（注：参见张明楷著《刑法学》（第二版）法律出版社2005年版第260页）
（2） 对于非以暴力方式取得他人财物的，如基于盗窃、诈骗等等，在被害人发现后及时追赶的情形下，行为人为了抗拒抓捕的，而采取的对他人人身权利的侵害的，不应当认定为正当防卫，而可以认定为犯罪的转化，如转化型抢劫，关键在于，如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的，即只是轻微伤的，或者不是为了抗拒抓捕的，而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时，可否行使防卫权的问题，笔者认为可以有一定限度的防卫权，即以保全自身生命为限，同时又不能造成对受害人人身的严重侵害，因为，虽然行为人有过错，但罪不至死，不能因此而付出生命的代价。
综上，笔者认为，正当防卫并不仅限于合法的防卫主体，对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。
四、小结
国营工业企业使用国外借款有关会计处理的规定
财政部
国营工业企业使用国外借款有关会计处理的规定
1992年3月25日，财政部
为了加强国营工业企业使用国外借款的会计核算，合理使用国外借款，提高项目投资效益，根据财政部（91）财国债字第069号文件附发的《关于固定资产投资利用国外借款财务管理暂行规定》的有关规定，现对国营工业企业使用国外借款有关会计处理规定如下：
一、关于记帐汇率和帐面汇率。国营工业企业对国外借款业务的会计核算，应以人民币为记帐本位币。企业发生外币业务时，应当将有关外币金额折合为人民币记帐，并登记外国货币金额和折合率。外币金额增加时，按记帐汇率折合为人民币记帐；减少时，按帐面汇率折合为人民币记帐。记帐汇率，根据业务发生时的国家外汇牌价（原则上采用中间价，下同）作为折合率，也可以采用当月1日的国家外汇牌价作为折合汇率。帐面汇率，可以采用先进先出、加权平均等方法计算。
二、关于外币存款。经批准开设外币存款户的企业，应在“201专项存款”科目下，设置“人民币存款”和“外币存款”两个明细科目，核算企业存入银行和其他金融机构的人民币和外币存款。外币存款包括使用国外借款转存的外币存款、从国外贷款机构提取的周转金存款等。专项存款并应按照银行名称、存款种类和不同的货币分别进行明细核算。企业外汇额度的收支，应另设备查簿登记，不通过专项存款科目核算。
企业经批准将借入的外币资金兑换人民币资金弥补国内投资不足时，应按实际兑换的人民币金额，借（增）记“专项存款——人民币存款”科目，按帐面汇率折合的人民币金额，贷（减）记“专项存款——外币存款”科目，按其差额，借（减）记或贷（增）记“专用借款”科目。
三、关于基建借款。企业应在“411基建借款”科目下，设置“国内借款”和“国外借款”两个明细科目，并按照建设单位交付使用各项财产的性质分别“固定资产借款”“流动资产借款”“其他支出借款”进行明细核算。
1．企业收到建设单位购建完成交付使用的固定资产、流动资产等，按照建设单位交付使用财产明细表中确定的人民币价值，借（增）记“固定资产”“原材料”（计划成本）“待核销基建支出”等科目，贷（增）记“基建借款——国外借款（“固定资产借款”、“流动资产借款”、“其他支出借款”）科目，借（增）或贷（减）记“材料成本差异”科目。在登记“基建借款”科目时，还应按照交付使用财产明细表中注明的外币金额和折合率，登记外国货币金额和折合率（下同）。
2．归还基建借款时，按还款时国家外汇牌价折合的人民币金额大于帐面人民币金额的差额，借（增）记“待核销基建支出”科目，贷（增）记“基建借款”科目；按还款时国家外汇牌价折合的人民币金额小于帐面人民币金额的差额，作相反的会计分录。同时按还款数，借（减）记“基建借款”科目，贷（减）记“银行存款”等科目。并按照不同的还款资金来源，借（增或减）记“利润分配”“应交税金”“专用基金”等科目，贷（减）记“待核销基建支出”科目。
3．企业按规定用调剂外汇额度配套人民币归还基建借款，调剂外汇用人民币支付的外汇价差，记入“待核销基建支出”，借（增）记“待核销基建支出”科目，贷（减）记“银行存款”等科目。
四、关于专项工程借款。企业应在“414专用借款”科目下，设置“国内借款”和“国外借款”两个明细科目，核算企业向国内或国外借入的各种用于固定资产投资的借款。“国外借款”应按外国政府贷款、国际金融组织贷款、国际商业组织贷款等贷款部门和贷款种类分别进行明细核算。
1．企业利用国外借款进口设备、支付有关费用（包括进口设备价款、运输费、承诺费、手续费等）时，按照实际支付的价款和规定的汇率折合的人民币金额，借（增）记“固定资产”“专项物资”“专项工程支出”等科目，贷（增）记“专用借款——国外借款”科目。企业支付的设备价款、运输费、承诺费、手续费等，计入固定资产价值。
2．企业利用国外借款进行专项工程所发生的支出，仍然通过“专项工程支出”科目核算。其核算方法，按照现行有关规定处理。
企业按规定用调剂外汇额度配套人民币归还专用借款，调剂外汇支付的人民币价差，通过“专项工程支出”科目核算。企业发生的调剂外汇价差，借（增）记“专项工程支出”科目，贷（减）记“银行存款”等科目。
3．借款项目竣工交付使用时，“专用借款——国外借款”科目的外币余额中用于专项工程的部分，按照项目完工交付使用时的外汇牌价折合的人民币金额，与其帐面人民币金额的差额，计入“专项工程支出”科目，计入固定资产价值。按照项目完工交付时的国家外汇牌价折合的人民币金额大于帐面人民币金额的差额，借记“专项工程支出”科目，贷记“专用借款——国外借款”科目；按照项目完工时的国家外汇牌价折合的人民币金额小于帐面汇率的差额，作相反的会计分录。同时，结转专项工程，借（增）记“固定资产”科目，贷（增）记“固定基金”科目。
4．归还专用借款时，按还款时国家外汇牌价折合的人民币金额与其帐面人民币金额的差额，计入“专项工程支出”科目（不再调整固定资产价值）。按还款时国家外汇牌价折合的人民币金额大于帐面人民币金额的差额，借（增）记“专项工程支出”科目，贷（增）记“专用借款——国外借款”科目；按还款时国家外汇牌价折合的人民币金额小于帐面人民币金额的差额，作相反的会计分录。同时按还款数，借（减）记“专用借款”科目，贷（减）记“银行存款”“专项存款”等科目，并按照不同还款的资金来源，借（增或减）记“利润分配”“应交税金”“专用基金”等科目，贷（减）记“专项工程支出”科目。
企业如用外币存款偿还外币专用借款，应按外币金额和各自的帐面汇率折合的人民币金额，借（减）记“专用借款”科目，贷（减）记“专项存款”科目，并将人民币金额之间的差额，计入“专项工程支出”科目；同时，按照不同的还款资金来源，借（增或减）记“利润分配”“应交税金”“专用基金”等科目，贷（减）记“专项工程支出”科目。
5．经批准由财政部门补贴或垫付国外借款利息的企业，应支付的国外借款利息，仍通过“专项工程支出”科目核算，应支付的利息，借（增）记“专项工程支出”科目，贷（增）记“专用借款”科目。企业收到财政部门的专项拨款时，借（增）记“专项存款”科目，贷（减）记“专项工程支出”科目（补贴利息），或贷（增）记“专项应付款”（垫付利息）科目。支付利息时，借（减）记“专用借款——国外借款”科目，贷（减）记“专项存款”科目。归还财政垫付利息时，借（减）记“专项应付款”科目，贷（减）记“专项存款”“银行存款”等科目。
五、关于国外赠款。企业接受的捐赠，如为现金捐赠，按照受赠的金额折合为人民币入帐；如为实物捐赠，对于附有发票帐单的，按照发票帐单所列金额折合为人民币入帐；无发票帐单的，参照同类实物的国内或国际市场价格入帐。企业收到的捐赠，借（增）记“固定资产”“原材料”（计划成本）“银行存款”“专项存款”等科目，贷（增）记“固定基金”“流动基金”科目，借（增）记或贷（减）记“材料成本差异”科目。
六、会计报表。企业的“基建借款及专项借款表”（会工22表），应按如下格式填报（格式附后）。
“基建借款及专项借款表”编制说明如下：
1．本表反映企业在年度内基建借款、专项借款（包括专用借款、投资借款、应付债券、应付引进设备款，下同）的增减变动和结欠情况。编制本表是为了分析基建借款、专项借款的借入、归还情况，检查偿还借款计划和合同的执行结果。
本表第8行、30行“外币折合差额”项目，反映由于外汇折合率变动而多付的人民币数额，少付数以“—”号表示。
2．本表“基建借款”各项目，反映由建设单位随同购建完成财产的交付使用而转来的应由生产企业偿还的基建借款。应分别国内借款和国外借款及不同借款项目，按开始借入日期先后，依次分栏填列。国外借款栏，并应按借款项目和币种分别原币和折合人民币金额填列。第1至24行各项目的数字和日期，应根据“基建借款”科目的年初、年末余额、本年累计发生额和有关记录分析填列。
3．本表“专项借款”各项目，应按国内借款、国外借款的种类和应付引进设备款，依次分栏填列。国内借款栏包括：专用借款中的国内借款、投资借款、应付债券（不包括发行的补充流动资金的债券），并分别科目名称和种类填列；国外借款栏包括专用借款中的国外借款部分，并按外国政府借款、国际金融组织借款、国际商业组织借款等和借款种类分别原币和折合人民币金额填列。
第25行至47行各项目数字和日期，应根据“专用借款”“投资借款”“应付债券”“应付引进设备款”科目及其明细科目的年初、年末余额、本年累计发生额和有关记录分析填列。
本表第32行至38行，反映企业按照规定用借款项目投产后增加的利润、税金以及用企业专用基金、借入资金存款利息等归还借款本息的数额。
4．本表各行数字之间的相互关系如下：
1行＋3行--9行＝16行；
3行＝4行＋5行＋6行；
9行＝10行＋11行＋12行＋13行＋14行＋15行；
25行＋27行--31行＝39行；
27行＝28行＋29行＋30行；
31行＝32行＋33行＋34行＋35行＋36行＋37行＋38行。
基建借款及专项借款
编制单位： ----------------
------------------------------------------------------------------------
| | 国 内 借 款 |
|行 |------------------------------|
| | 基本建设拨 |其他基建借款 |
基 建 借 款 | | 改贷借款 | |
| |--------------|--------------|
|次 | | | | |
| |--项目|--项目|--项目|--项目|
--------------------------------|----|------|------|------|------|
一、年初未还数 | 1| | | | |
其中：未付利息 | 2| | | | |
二、本年增加数 | 3| | | | |
1．固定资产借款 | 4| | | | |
2．流动资产借款 | 5| | | | |
3．其他支出借款 | 6| | | | |
其中：应付利息 | 7| | | | |
外币折合差额 | 8| | | | |
三、本年归还数 | 9| | | | |
1．用利润归还数 |10| | | | |
2．用税金归还数 |11| | | | |
3．用专用基金归还数 |12| | | | |
4．用基建收入归还数 |13| | | | |
5． |14| | | | |
6． |15| | | | |
四、年末未还数 |16| | | | |
其中：未付利息 |17| | | | |
五、补充资料： | | | | | |
1．借款合同金额 |18| | | | |
2．累计借入数 |19| | | | |
其中：应付利息 |20| | | | |
3．累计归还数 |21| | | | |
其中：已还利息 |22| | | | |
4．开始借入日期 |23|年月日|年月日|年月日|年月日|
5．规定还清日期 |24|年月日|年月日|年月日|年月日|
------------------------------------------------------------------------
会工22表
年度 单位：元
------------------------------------------------------------------
国 外 借 款
------------------------------------------------------------------
--项目|--项目|--项目|--项目|--项目|--项目|--项目|--项目
--------|------|------|------|------|------|------|--------
原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人
|民| |民| |民| |民| |民| |民| |民| |民
币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币
----|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|----
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年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日
年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日
------------------------------------------------------------------
专项借款表
------------------------------------------------------------------------
| | 国 内 借 款 |
|行 |------------------------------|
| | | | | |
| |--科目|--科目|--科目|--科目|
专 项 借 款 | |------|------|------|------|
| | | | | |
|次 |--种类|--种类|--种类|--种类|
| | | | | |
--------------------------------|----|------|------|------|------|
一、年末未还数 |25| | | | |
其中：未付利息 |26| | | | |
二、本年增加数 |27| | | | |
1．借入数 |28| | | | |
2．应付利息 |29| | | | |
3．外币折合差额 |30| | | | |
三、本年归还数 |31| | | | |
1．用增加的利润归还数 |32| | | | |
2．用增加的税金归还数 |33| | | | |
3．用专用基金归还数 |34| | | | |
4．用借入资金存款利息归还数|35| | | | |
5．计入企业管理费的利息 |36| | | | |
6．用借款结余归还数 |37| | | | |
7． |38| | | | |
四、年末未还数 |39| | | | |
其中：未付利息 |40| | | | |
五、补充资料： | | | | | |
1．借款合同金额 |41| | | | |
2．累计借入数 |42| | | | |
其中：应付利息 |43| | | | |
3．累计归还数 |44| | | | |
其中：已还利息 |45| | | | |
4．开始借入日期 |46|年月日|年月日|年月日|年月日|
规定还清日期 |47|年月日|年月日|年月日|年月日|
------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------------------
应 付| 国 外 借 款
|----------------------------------------------------------------
引 进| 外国政府 | 国际金融组 | 国际商业组 |
| | | | 其 他
设 备| 借 款 | 织 借 款 | 织 借 款 |
|--------------|--------------|--------------|----------------
款 |--种类|--种类|--种类|--种类|--种类|--种类|--种类|--种类
------|------|------|------|------|------|------|------|--------
原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人|原|人
|民| |民| |民| |民| |民| |民| |民| |民| |民
币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币|币
--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|----
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年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日
年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日|年月日
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