咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》的通知
陕西省咸阳市人民政府办公室
咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》的通知
咸政办发〔2012〕132号
各县市区人民政府，市人民政府各工作部门，派出机构、直属事业机构：
《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
咸阳市人民政府办公室
2012年9月4日
咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强城乡建筑节能管理，发展新型墙体材料，降低民用建筑使用能耗，提高能源利用率，改善室内热环境，加快建设资源节约型、环境友好型社会，根据《民用建筑节能条例》《陕西省建筑节能条例》和《陕西省新型墙体材料发展应用条例》等相关法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事规划建设，新建（改建、扩建）建筑的节能设计、施工和使用，节能产品、技术和设备的推广应用，新型墙体材料研发、生产、推广，既有建筑的节能改造，可再生能源在建筑物中的应用，以及对新型墙体材料和建筑节能的监督管理，适用本办法。
第三条 本办法所称新型墙体材料，是指具有资源综合利用、环境保护、节约土地和能源等特性，符合国家产业政策和建设工程标准的墙体材料。
新型墙体材料根据国家和本省公布的新型墙体材料目录确定。
本办法所称建筑节能，是指在建筑物的规划、设计、建设（新建、改建、扩建）及既有建筑节能改造和使用过程中，执行建筑节能标准，采用节能型的建筑技术、工艺、设备、材料和产品，合理有效地利用能源的活动。
第四条 发展新型墙体材料和建筑节能，应坚持经济合理、节约资源、保护环境、技术先进、安全可靠和因地制宜的原则。
第五条 生产、建设、设计、施工、监理单位及其它相关单位和个人，应当遵守新型墙体材料和民用建筑节能标准，依法对新型墙体材料、新建建设工程、既有建筑改造和可再生能源建筑应用符合节能标准负责；采暖供热、空调制冷制热、照明等用能管理单位依法对建筑物用能系统运行符合国家节能标准负责。
第六条 市、县建设行政主管部门负责本行政区域内墙体材料革新和建筑节能的监督管理；市、县墙体材料革新和建筑节能管理机构具体负责新型墙体材料发展和建筑节能的日常管理工作，管理经费纳入同级财政预算。
第七条 政府鼓励新型墙体材料和可再生能源在建筑中的应用，推广建筑节能新技术、新工艺、新设备、新材料、新产品，限制或禁止使用高能耗的技术、设备、材料和产品。
鼓励新型墙体材料和建筑节能服务单位对新型墙体材料推广应用，建筑节能的设计、改造、运行、能效审计和检测评估等提供服务。
新型墙体材料和建筑节能服务单位应当具备必要的专业技术人员、仪器设备和质量管理体系。
第八条 市、县建设行政主管部门，应当组织编制本地发展新型墙体材料和建筑节能专项规划及年度计划，明确发展新型墙体材料、新建建筑节能设计、既有建筑节能改造，以及可再生能源建筑应用的目标任务、工作方案和保障措施，报经同级人民政府批准后实施。
新型墙体材料发展应用和建筑节能专项规划应纳入当地国民经济和社会发展规划、节能减排规划和城乡规划，规划期为五年。
第九条 市、县人民政府及建设行政主管部门，应加强新型墙体材料推广应用和建筑节能工作的宣传教育，增强公民建筑节能意识；对在新型墙体材料发展和建筑节能工作中成绩显著的单位和个人予以表彰奖励。
第二章 新型墙体材料发展应用
第十条 市、县建设行政主管部门应定期公布省新型墙体材料目录、建设领域推广应用、限制和禁止使用技术公告。组织技术人员学习新型墙体材料的设计、施工技术规程及通用图集等。
第十一条 市、县人民政府应当制定政策措施，鼓励新型墙体材料以及相关技术、设备、工艺的科学研究、技术开发和推广应用，促进新型墙体材料研究成果的转化，推动新型墙体材料的产业化。
第十二条 市、县人民政府应根据本地区自然资源条件，发展新型墙体材料主导产品，组织和引导生产企业集约发展，形成产业化基地，满足建筑市场需求。
市、县人民政府及有关部门应发挥投资、税费、价格等政策引导和调控作用，扶持新型墙体材料生产企业发展。
第十三条 企业应当充分利用煤矸石、粉煤灰、尾矿渣、建筑固体废弃物、植物秸秆等原料，生产多孔砖、空心砖、建筑砌块、轻质墙板等新型墙体材料。鼓励企业生产与新能源技术应用相适应的新型墙体材料。
第十四条 城乡规划区域内的建设工程应推广应用以下新型墙体材料：
（一）烧结多孔砖、烧结空心砖、混凝土多孔砖和蒸压粉煤灰砖等；
（二）普通混凝土小型空心砌块、轻集料混凝土小型空心砌块、烧结空心砌块、蒸压加气混凝土砌块、石膏砌块、粉煤灰小型空心砌块等；
（三）蒸汽加压混凝土板、建筑隔墙用轻质条板、钢丝网架聚苯乙烯夹芯板、石膏空心条板、玻璃纤维增强水泥轻质多孔隔墙条板等；
（四）金属面聚苯乙烯夹芯板、金属面聚氨酯夹芯板、金属面岩棉、矿岩棉夹芯板等；
（五）符合国家标准，行业标准和地方标准的其它新型墙体材料。
第十五条 企业生产的新型墙体材料产品，经法定质量检验机构检验合格和省、市行业主管部门认定备案为新型墙体材料的，可享受国家规定的税收优惠政策。
符合下列条件的，可以申请新型墙体材料产品认定：
（一）属于国家和本省公布的新型墙体材料目录范围；
（二）符合质量标准，并经法定质量检验机构检验合格；
（三）具有保证产品质量的生产设备、工艺技术和检测手段等质量控制体系以及相应的专业技术人员。
第十六条 企业申请新型墙体材料产品认定备案，应当向所在地市、县墙体材料革新与建筑节能管理机构提交下列资料：
（一）认定申报书；
（二）生产原料、工艺、结构和执行标准等说明书；
（三）产品质量检测报告；
（四）其他必备的技术资料。
市墙体材料改革管理机构进行审核并签署意见后，报省墙体材料改革管理机构认定，对符合认定条件的，颁发认定备案证书，并向社会公布。禁止伪造、转让、出租、涂改新型墙体材料产品认定证书。
第十七条 禁止新建、扩建粘土实心砖生产企业。县级以上人民政府及国土资源行政主管部门不得为新建、扩建粘土实心砖生产企业办理土地使用权证、采矿许可证。禁止在耕地、林地取土、建窑烧砖。
粘土实心砖生产实行定点限产，现有粘土实心砖生产企业应当通过技术改造，逐步转产多孔砖、空心砖等新型墙体材料，并向所在地墙体材料改革管理机构备案。备案不得收取任何费用。
国土资源行政主管部门应限制现有粘土实心砖生产企业的取土范围和规模。经批准在坡地、丘陵地取土生产粘土实心砖的企业，应结合土地整理，以挖丘平坡方式取土，取土深度不得低于相邻耕地地面。
税务部门对生产粘土实心砖的一般纳税人，按照增值税适用税率征收，不得采取简易办法征收增值税。
第十八条 城市规划区和县市人民政府所在地的镇内新建、改建、扩建的建设工程及其附属建筑、临时设施，禁止使用粘土实心砖，但列入文物保护的古建筑修缮工程除外。
县市人民政府所在地以外的镇和乡村规划区内的建设工程，按照发展应用新型墙体材料专项规划的要求，由县级人民政府采取财政补贴、示范 引导等方式，逐步推广应用适合当地的新型墙体材料。
在禁止使用粘土实心砖的区域外使用政府性资金或者国债资金的建设工程项目，具备条件的应当使用新型墙体材料。
第十九条 在禁止使用粘土实心砖的区域内，有关单位应当遵守下列规定：
（一）建设单位不得授意或者要求设计单位、施工单位使用粘土实心砖；
（二）设计单位应当根据禁止使用粘土实心砖的规定进行设计；
（三）施工图审查单位应根据禁止使用粘土实心砖的规定进行施工图设计审查；
（四）施工单位应当根据禁止使用粘土实心砖的规定，按照设计文件要求使用的新型墙体材料进行施工；
（五）工程监理单位应根据禁止使用粘土实心砖的规定实施监理。
第二十条 新建、改建、扩建的建设工程，建设单位应按照国家规定缴纳新型墙体材料专项基金，但列入文物保护的古建筑修缮工程和农村居民自建住房除外。
新型墙体材料专项基金属于政府性基金，由墙体材料改革管理机构负责征收，纳入本级财政预算管理，实行专款专用，年终结余结转下年度安排使用。除国家另有规定外，单位和个人不得擅自改变新型墙体材料专项基金的征收对象、范围、标准，不得减征、免征、缓征新型墙体材料专项基金。
第二十一条 新型墙体材料专项基金用于下列事项：
（一）新型墙体材料生产技术改造和设备更新的贴息和补助；
（二）新型墙体材料产品、 新工艺及应用技术的研发和推广；
（三）新型墙体材料示范项目和新农村新型墙体材料示范房建设及试点工程的补贴；
（四）向使用新型墙体材料的建设单位返还基金；
（五）与发展应用新型墙体材料有关的其他开支。
第二十二条 建设单位申请返还新型墙体材料专项基金，应当在主体工程竣工后三十日内，向收取专项基金的墙体材料改革管理机构申请核验，并出具购进新型墙体材料的原始凭证。墙体材料改革管理机构应当及时进行现场验收，并做好验收记录。
建筑工程竣工后三个月内，经验收符合建筑节能设计标准的，墙体材料改革管理机构按照本省规定向建设单位返还新型墙体材料基金。
第三章 建筑节能的设计与施工
第二十三条 新建建筑节能设计、既有建筑节能改造应纳入规划建设管理程序。
（一）编制城市总体规划应当优化城市空间布局，合理确定人均资源占用指标，提高资源重复利用率，防止重复建设，实现公共资源的共建共享。
（二）需经核准或者审批的建筑工程项目,项目申请报告或者项目建议书及可行性研究报告，应当包括建筑节能的专题论证；未经专题论证或专题论证不符合建筑节能标准的项目，不得核准、备案或者审批。
（三）城乡规划主管部门出具规划设计条件，应对建筑节能提出明确要求；控制性详细规划应明确建筑节能标准，合理确定建筑密度、建筑容积率和绿地率等控制指标；修建性详细规划或者建筑设计方案，应设置建筑节能专章，合理确定建筑物布局、形状、朝向、通风和绿化等，明确建筑物围护结构、采暖通风空调系统、给水供电系统的具体节能措施。
（四） 在进行建设工程规划许可审查时，建设单位未提供建筑节能专章，设计方案未达到建筑节能强制性标准的，不得颁发建设工程规划许可证。
第二十四条 设计单位提供的建筑设计方案和施工图设计文件应当包含建筑节能的内容，并符合建筑节能标准。
设计单位及相关注册执业人员，应当对其设计成果符合建筑节能标准负责。
第二十五条 施工图设计文件审查机构审查施工图设计文件时，应当对建筑节能内容进行审查；审查合格的，出具施工图设计文件审查合格书并单列建筑节能审查内容；未进行审查或者审查不合格的，不得出具施工图设计文件审查合格书。
建设单位应当在施工图设计文件审查合格后三十日内，将相关资料送建设工程所在地建设行政主管部门备案。
经审查施工图设计文件不符合建筑节能强制性标准的，县级以上建设行政主管部门不得颁发施工许可证。
第二十六条 加强建筑物供水、供电、采暖、制冷等系统的节能设计与改造，确保建筑物用能系统运行符合国家、省、市节能标准。
（一）新建建筑应使用分户用水计量器具和节水器皿。鼓励在建筑设计中应用中水回用和雨水收集技术和产品，新建大型公共建筑和容积率在1.0以下、绿地率在40%以上的住宅区，应当配套设计雨水回收利用和中水回用设施；规划建筑面积10万平方米以上的住宅区，应当配套设计雨水回收利用设施。
建设城市污水处理厂应当配套设计中水回用设施。
（二）建筑物设计应当采用先进合理的供热制冷方式，实行分户计量，分室调控。
（三）建筑物照明工程设计应当合理选择照度标准、照明方式、控制方式，并充分利用自然光，选用节能型产品，降低照明电耗，提高照明质量。
第二十七条 新建建筑物可研阶段，应对可再生能源利用条件做出评估。具备条件的，应当优先选用浅层地热、太阳能等可再生能源，并与主体工程同步设计、同步施工、同步验收。
第二十八条 建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反建筑节能强制性标准进行设计、施工，不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备。
按照合同约定由建设单位采购材料、设备的，建设单位应当保证其符合施工图设计文件要求。
第二十九条 在建设项目施工过程中，需要对建筑节能设计变更时，应由原设计单位负责修改，并报原图审机构重新审查；经审查合格的，应在重新办理节能备案手续后，方可按变更后的设计进行施工。
建设单位不得要求设计单位和施工单位降低建筑节能标准，擅自变更施工图节能设计内容。
第三十条 施工单位应严格按照审查合格的施工图设计文件和建筑节能标准及技术规范组织施工，采购并使用的建筑材料、产（部）品和设备，应当符合建筑节能标准。
施工单位应当对施工采用的建筑材料、产（部）品和设备进行查验，并对墙体、屋面保温材料见证取样，送相关能效测评机构进行复验，保证能耗指标符合建筑节能标准。
施工单位及注册建造师等注册执业人员，应当对施工符合建筑节能标准负责。
第三十一条 监理单位应当按照建筑节能标准、审查合格的施工图设计文件、建设工程承包合同及监理合同，对施工节能实施监理，并有记录备查。
（一）墙体、屋面等保温工程隐蔽前，监理工程师应采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理；对施工中不符合建筑节能要求的，监督其改正。
（二）建筑节能材料、产（部）品等须经监理工程师签字后，方可在工程上使用或者安装。
（三）建设单位擅自变更施工图节能设计内容，或者施工单位不按照建筑节能施工规范施工或者采取不符合建筑节能标准的建筑材料、产（部）品和设备的，监理单位应当予以制止；制止无效的，应当报告当地建设行政主管部门。
第三十二条 建筑物墙体和屋面保温工程的保修期在正常使用条件下不得少于五年，自竣工验收合格之日起计算。
墙体和屋面保温工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修责任，保修费用由造成缺陷的责任方承担。
第三十三条 建筑物所有权人或者使用人在日常使用和装修建筑物时，不得擅自改动建筑物墙体、屋面保温层和室内供热管网系统。
第三十四条 建筑工程质量不符合建筑节能标准的，不得参加各类质量安全奖评选活动，有关单位不得授予施工单位相应的荣誉奖励。
第四章 监督管理
第三十五条 市、县建设行政主管部门应加强对新型墙体材料推广应用和建筑节能的监督管理，采取综合措施，贯彻执行国家、省和行业的建筑节能标准和规范。
第三十六条 建设单位应将施工图设计文件及施工图设计文件审查合格证明等相关资料报送当地建筑节能管理机构进行告知性备案，取得《民用建筑节能设计审查备案登记表》。
凡未经建筑节能审查备案的工程项目，建设行政主管部门不得进行施工许可备案。
第三十七条 凡进入本地市场的墙体材料和建筑节能产品，须经市建设行政主管部门备案后方可应用。
建设行政主管部门应定期公布禁止使用、限制使用和推广使用的建筑节能产（部）品目录，建设单位、设计单位和施工单位不得使用列入禁止使用目录的建筑节能产（部）品、设备和技术。
第三十八条 新型墙体材料和建筑节能产（部）品的技术性能，须由具有相应资质的检测机构出具技术检测报告；技术检测未达标的项目不得进入竣工验收阶段。
第三十九条 市、县建筑节能管理部门应在收到建设单位节能验收备案资料后，于十五个工作日内完成建筑节能专项验收备案工作，并出具《建筑节能专项验收备案合格证》；验收不合格的，应提出相应的整改意见。
凡未经建筑节能专项验收或者验收不合格的，建设单位不得组织竣工验收，建设规划行政主管部门不得进行竣工验收备案，墙体材料改革管理机构不得返还相应的专项基金。
第四十条 建筑节能管理机构应加强对建筑节能施工的监督管理，重点对建筑物围护结构和供热采暖、制冷、通风等系统在主体完工、竣工验收两个阶段，及时进行建筑节能专项检查，对违反建筑节能标准的应责令改正。
第四十一条 国家鼓励加快既有办公建筑、大型公共建筑和住宅建筑进行节能改造；对经改造后达到节能标准的既有建筑实施单位给予一定奖励；市区范围内实施各类建筑装修，应与节能改造一并进行。
实施旧城改造、城中村改造应同步进行建筑节能改造。
第四十二条 房地产开发企业在申请办理房屋预售许可证时，应提交《民用建筑节能设计审查备案登记表》，否则，不得办理房屋预售许可证；办理房屋产权登记时，应提交《建筑节能专项验收合格证》，否则，不得办理房屋产权登记手续。
房地产开发企业应在商品房销售现场显著位置公示《民用建筑节能设计审查备案登记表》及商品房节能措施、围护结构的隔热性能、建筑耗能等基本信息，并在《房屋使用说明书》中载明。
第四十三条 加强建筑能耗动态管理工作，建立市级建筑能耗监测平台，对国家机关办公建筑、大型公共建筑等重点建筑的能耗进行动态监测，以实现建筑能耗的动态监管。
第五章 法律责任
第四十四条 违反本办法规定，建设单位未按规定缴纳新型墙体材料专项基金而擅自开工建设的，由建设行政主管部门责令停工，限期补缴专项基金，并按日征收1‰的滞纳金。
第四十五条 违反本办法规定，相关企业和单位伪造、转让、出租、涂改新型墙体材料产品认定证书的，由县级以上建设行政主管部门责令限期改正，并处3万元以上5万元以下罚款。
第四十六条 违反本办法规定，实心粘土砖生产企业未按要求取土的，由国土资源行政主管部门依照土地管理法规予以处罚；新建、扩建粘土实心砖生产企业的，由县级以上人民政府予以取缔；在耕地、林地取土、建窑烧砖的，由国土资源行政主管部门依照土地管理法律法规予以处罚。
第四十七条 违反本办法规定，在禁止使用粘土实心砖的区域内，有下列情形之一的，由建设行政主管部门按照下列规定予以处罚：
（一）建设单位授意或者要求设计单位、施工单位使用粘土实心砖的，应予拆除；不能拆除的，按使用粘土实心砖量处以每立方米五十元罚款；
（二）设计单位在禁止使用粘土实心砖的建设项目中设计使用粘土实心砖的，处以十万元以上二十万元以下罚款；
（三）施工图审查单位违反禁止使用粘土实心砖的规定，审查通过施工图设计文件的，处以一万元以上三万元以下罚款；
（四）施工单位违反规定使用粘土实心砖进行施工的，应予拆除；不能拆除的，按使用粘土实心砖量处以每立方米五十元罚款；
（五）工程监理单位未根据禁止使用粘土实心砖的规定实施监理的，处以十万元以上二十万元以下罚款。
第四十八条 违反本办法规定，设计单位有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门责令改正，并依法处以十万元以上三十万元以下的罚款：
（一）在建筑物设计中使用列入禁止目录的技术、设备、材料和产品的；
（二）提供的建筑设计方案和施工图设计文件未包含建筑节能内容或不符合建筑节能设计标准的。
第四十九条 违反本办法规定，施工图设计文件审查机构对施工图设计文件中的节能内容未进行审查，或者经审查不符合建筑节能标准，即出具施工图设计文件审查合格证明的，由县级以上建设行政主管部门责令改正，逾期不改正的，处以二万元以上十万元以下罚款。
第五十条 违反本办法规定，建设单位有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门责令改正，处以二十万元以上五十万元以下罚款。
（一）明示或者暗示设计单位、施工单位违反建筑节能强制性标准进行设计、施工的；
（二）明示或者暗示施工单位使用不符合建筑节能标准或者施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和设备的；
（三）采购不符合建筑节能标准或者施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和设备的。
第五十一条 违反本办法规定，建设单位将未经建筑节能验收或者验收不合格的建筑物投入使用的，由县级以上建设行政主管部门责令改正，处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十二条 违反本办法规定，施工单位有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门责令改正，处以十万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿；造成损失的，依法承担赔偿责任。
（一）采购并使用了列入禁止目录，或者使用不符合建筑节能标准的技术、设备、材料和产品的；
（二）未按审查合格的施工图设计文件和建筑节能施工技术规范要求进行施工的；
（三）对进入施工现场的建筑材料、产（部）品和设备未进行查验、未取样检测，或者未经监理工程师签字的；
（四）不履行保温工程的保修义务或者拖延履行保修义务的。
第五十三条 违反本办法规定，工程监理单位有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门责令限期改正，逾期未改正的，处以十万元以上三十万元以下罚款；情节严重的，建议颁发资质的部门降低其资质等级，直至吊销资质证书；造成损失的，依法承担经济责任。
（一）未按照民用建筑节能强制性标准实施监理的；
（二）墙体、屋面等保温工程施工时，未采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理的；
（三）对不符合施工图设计文件要求的建筑节能材料、产（部）品和设备按照符合施工图设计文件要求签字的，依照《建设工程质量管理条例》第六十七条的规定处罚。
第五十四条 违反本办法规定，房地产开发企业在销售商品房时，未向购买人明示所售商品房建筑节能基本信息，或者未在商品房买卖合同和住宅使用说明书中予以载明的，由县级以上房产行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处交付使用房屋销售总额百分之二以下的罚款；情节严重的，建议颁发资质的单位降低其资质等级，直至吊销资质证书。
房地产开发企业明示或者载明的建筑节能基本信息不符合建筑物实际情况的，除依照前款规定处罚外，还须依据相关法律法规承担相应的民事责任。
第五十五条 违反本办法规定，建筑物所有权人或者使用人在建筑物日常使用和装修建筑物时，损坏建筑物围护结构和采暖供热管网系统的，由县级以上建设行政主管部门责令限期改正；造成损失的，可处二千元以上一万元以下罚款，并依法追究赔偿责任。
第五十六条 国家机关工作人员在建筑节能管理中，有下列情节之一的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
（一）违反规定为新建、扩建粘土实心砖生产企业办理土地使用权证、采矿许可证的；
（二）对不符合民用建筑节能强制性标准的设计方案出具合格意见的；
（三）对不符合民用建筑节能强制性标准的建筑项目颁发建设工程规划许可证的；
（四）对不符合民用建筑节能强制性标准的建筑项目颁发施工许可证的；
（五）其它滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，造成恶劣影响的。
第五十七条 违反本办法规定，注册执业人员未执行建筑节能法律、法规和标准的，由县级以上人民政府建设主管部门责令停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，建议颁发资质证书的部门吊销其执业资格证书，5年以内不予注册。
第六章 附则
第五十八条 本办法所称民用建筑是指居住建筑和公共建筑。
所称公共建筑是指办公建筑、商业建筑、旅游建筑、教科文卫建筑、通信建筑和交通运输建筑等。
所称大型公共建筑是指单体面积在2万平方米以上的公共建筑。
第五十九条 本办法自2012年10月1 日起施行，有效期为五年，《咸阳市墙体材料革新与建筑节能管理暂行办法》同时予以废止。
民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力认定
冯明超
民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力的认定是目前民商案件审理中的难点，也是讨论的热点，着实让人头痛。比如四川省有一建设工程施工合同纠纷案件，历经八年诉讼，抗诉申诉五次审理，双方当事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的认定；二是刑事案件中被告人的口供能否作为民事案件的证据；三是工程款与追赃、损失赔偿如何处理。笔者仅就民刑交叉案件中合同效力如何认定？谈谈自已的看法。
在审判实践中，有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，故其签订合同的行为不再是普通的民事行为，刑事法律是最强烈性的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理当然应认定无效。
笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。
第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。
第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权代理，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见代理，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。
一、关于表见代理与犯罪的问题
第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见代理，表见代理与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。
（1）、表见代理的构成要件。表见代理的三个构成要件: 一是无权代理人没有获得本人的授权；二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。
（2）、非法占有之目的。表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权代理，但代理人是为了被代理人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被代理人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第(一)项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是代理人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见代理与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见代理，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。
二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题
刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民” 的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民” 还是 “先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。
现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。
因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。
三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理
第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被代理人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被代理人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被代理利益的，应由第三人与犯罪行为人对被代理负连带责任。
前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被代理人” 是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。
(1) 、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见代理
表见代理制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被代理人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，己构成表见代理的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见代理，可以向乙公司主张权利。
(2) 、如果犯罪行为人的行为不构成表见代理，但“被代理人”有过错，应承担赔偿责任
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。” “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当 “被代理人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被代理人” 不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权代理人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。
处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。
四、证据采信的问题
在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？
从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。
嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。
笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷” 这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。
作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象
五、应当严格区分合同未生效和合同无效
合同无效，是指合同虽然已经成立，但是因合同在内容上违反了法律、行政规章的强制性规定或者社会公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已经成立，但是合同生效的条件不具备或者不完全具备，合同效力还没有发生。这两个概念是有区别的。在实践中，有的将合同未生效认定为合同无效，混淆了二者的区别。两者相同之处都是合同已经成立了。但不同之处为： 第一，合同无效是已经成立的合同被宣布为不具有法律上的效力；而合同未生效是已经成立的合同尚未发生法律上的效力。第二，合同无效的原因是合同的内容违反法律法规或者违背公序良俗，而合同未生效的原因是尚没有具备或者欠缺生效的条件。第三，无效合同的法律后果是自始就没有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以补足生效条件让其生效。
最后，笔者想强调的是人民法院对合同无效的认定应以职权主动作出，不以当事人的诉讼请求为限。合同被宣告无效后, 不产生当事人所期望的法律效果，不能强制履行。如果合同是因合同法第五十二条第二款导致合同无效的，一方当事人依据合同取得的财产应按合同法第五十九条处理，不能将财财返还给对方当事人，应当追缴收归国家或者返还给集体、第三人，并予以制裁。
（作者声明: 转载应当署名）
作者: 四川法银律师事务所律师
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