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试论“暂缓起诉”制度的构筑与完善
张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042
内容提要：暂缓起诉在诉讼法理论上存在较大的争议，它是作为起诉与不起诉的一个衔接阶段，在整个诉讼制度中占有极其重要的地位。要想完善整个刑事诉讼制度，作者认为，构筑“暂缓起诉”制度是必不可少的。本文从刑法与刑诉法的基本原则入手，从各方面论述了暂缓起诉制度存在的独立性及其依据，提出了自己的见解。
关键词：暂缓起诉 不起诉 免于起诉 自由裁量权 个案公正 诉讼效率
暂缓起诉，实质上是附有一定条件的、暂时不起诉的程序,在刑事诉讼法中并无明文规定。但实践向为立法之先导，在刑事法律日趋人性化的基础上从理论上予以探讨，构筑暂缓起诉制度，以为立法之准备。
一、国内外对于暂缓起诉理论的研究与探讨
1、概念
暂缓起诉，我们认为，就是检察机关对于行为已经构成犯罪但是罪行较轻且又不宜做出不起诉决定的犯罪嫌疑人做出的一种处分决定，其具体内容是检察机关在做出上述决定的同时责令犯罪嫌疑人在法定期限内履行特定的义务，如果犯罪嫌疑人按要求履行了上述义务，则其行为不作为犯罪予以追究，否则予以起诉。实践中存在“暂缓不起诉”的不规范说法。根据语言学的规则，“暂缓”是针对一件已具有确定时间的事情而言的。而“不起诉”却是尚未具备确定时间的行为，无定时。从逻辑上讲，“暂缓不起诉”的说法是错误的，这是语义对语法所起的作用，正确的表述应该是“暂缓起诉”。
2、国外暂缓起诉制度的发展
当前世界其他国家普遍规定了裁量起诉原则。（1）大陆法系。例如日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪轻重、情节以及犯罪后的状况，认为没有追诉刑事犯罪之必要时，可以不提起公诉”。同属大陆法系的德国实行的是起诉便宜原则，现行的德国刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪分为以下四类：A、当犯罪嫌疑轻微且无追诉之必要；B、当对犯罪追诉之必要性可经由其它方式达成时；C、当国家利益优于对犯罪追诉之必要者；D、当被害人可自行对犯罪追诉者。[1]日、德两国都赋予检察享有起诉裁量权，赋予的方式是通过立法规定，或者在司法实践中允许。同时对检察官裁量权的行使进行了限制性的规定，以防止其滥用权力而影响司法公正。（2）美英法系。例如在20世纪七、八十年代的英国，鼓励使用起诉的替代方式，即使最年轻犯罪者免予适用刑事司法制度，因为卷入司法制度是一种需要付出巨大代价的方式，会给他们贴上犯罪标签，并证实他们的犯罪身份。在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九两年内不会再犯。英国《1998年犯罪与妨害治案法》通过引入“最后警告”程序，将过滤18岁以下犯罪者的制度建立在法律基础之上。设计这一制度的目的是：结束重复告诉以进步和有意义的方式回应犯罪行为；确保以适合和有效率的行动帮助犯罪者避免再犯，确保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院处理。[2]美国检察官在决定是否起诉方面享有较大的自由裁量权，其原因主要有：一是立法上的犯罪泛滥化，二是可利用执法资源限制，三是由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同看法。为了实现个案公平，就有必要让检察官享有较大的自由裁量权。这种自由裁量权体现在，检察官不但可以在多个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时决定对哪几种罪进行起诉，同时还拥有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力。英美国家都以判例的形式赋予检察官的起诉的自由裁量权，尽管有时名称可能并不一致，但其实质都是赋予检察官一定限度内的自由裁量权，以更好实现个案公正，维护被告人特别是青少年犯罪嫌疑人的权利，使其早日回归社会。
二、暂缓起诉存在的必要性及其依据
对于暂缓起诉的存与否，在我国法学理论界，存在极大争议，主要有感化论、违法论、否定论等观点。更有甚者，认为暂缓起诉实质就是相对不起诉。
由于本文持肯定论，故对否定论观点予以列举并一一批驳。
否定论质疑一： 平等何在？否定论认为，“法律面前人人平等”是我国《宪法》规定的一条基本原则。而且“刑法面前人人平等”也作为刑法三大基本原则之一被明确规定在97《刑法》中。因此，否定论者认为，暂缓起诉对这一原则的公然践踏。而我们认为，持否定论的作者只注意到平等的形式平等，而忽视了实质上的平等，片面强调形式的平等对人们权益的保护并无益处。而几百年来，人类所追求的都是实质上的平等。当每一个个案得到公正，无论是受害者还是犯罪人都得到最大限度的实质平等就是人类公平和正义的实现。
否定论质疑二：我国法律并未赋予检察机关“暂缓起诉”的权力，那么检察院采用“暂缓起诉”的做法是没有任何根据的，并且由于这种做法没有有效的制度制约，被滥用的危险是很大的。绝对的权利容易导致腐败。但是，我们认为法律既然规定公诉权由各级人民检察院专有，而暂缓起诉作为公诉权所必不可少的重要组成部分，那么人民检察院在法律的范围内倡导并予以构筑暂缓起诉制度，应当是合法合理之权力。
否定论质疑三：否定论认为，由于“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的，很难有统一的标准，不具有可操作性。我们认为，法律本身的抽象性决定了法律语言的含义模糊性，标准应当在司法实践中加以改进或完善。而且，任何一项法律制度的建立都有一个渐进的完善过程，祈求一步到位的完美只是不切实际的空想。暂缓起诉制度的完善同样如此。
因此，从我国刑事诉讼法规定来看，检察机关对案件审查起诉后有两种处理方式：起诉和不起诉，其中不起诉又分为法定不起诉、罪微不起诉和证据不足不起诉三种。尽管在上述处理模式的立法过程中，考虑并赋予了检察机关自由裁量权，体现了起诉便宜主义，但是对案件经过审查起诉后做出起诉或不起诉的决定未免过于绝对，其合理性值得怀疑。
我们认为，暂缓起诉实际上是在起诉和不起诉之间作了一个缓冲，对不起诉附加了在一定期限内进行考察的条件，既体现了检察机关对于具体案件处理的慎重性，同时又赋予了检察机关一定的起诉自由裁量权，使刑事追诉符合刑事诉讼的目的。因此，暂缓起诉制度具有相对的独立性，应当在立法上予以确认。
暂缓起诉不同于免予起诉。我国原刑事诉讼法中的免予起诉制度实际上是一种实体裁判性质的处理模式，它侵犯了法院的裁判权，背离了控审分离原则，因而被废止。暂缓起诉只是对于行为可能构成犯罪的行为人而言的，它不是一种实体性裁判活动，作为附条件的不起诉，它只是一种程序性的处理模式，根本不涉及行为性质的实体认定，不构成对法院裁判权的侵犯。
三、 创设暂缓起诉制度的刑事理论基础
1、从刑罚的诉讼经济和效率原则来看，作为现代刑事司法的一项最基本的准则，它要求司法机关应当以尽可能少的诉讼成本投入，最大限度地实现刑事诉讼目的——客观公正，而且诉讼经济原则的实现，必须依靠诉讼程序运作具有经济合理性和相应措施来实现。因此如何做到诉讼经济直接关系到法律制度是否科学、合理的问题。尤其在刑事追诉利益不大时，应优先考虑程序的经济性。暂缓起诉就是在这种情况下应运而生，它可以通过检察机关对其起诉自由裁量权的运用，针对特定案件减少司法资源的投入，符合诉讼经济的要求。因此，暂缓起诉有利于提高诉讼整体的效率。
2、从刑罚的个别化理论来看，刑罚的个别化是相对于刑罚一般化而言的，主要是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评判，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，结合行为的社会危害性由此形成刑罚个别化。在刑罚个别化中是以刑罚的一般化为前提的，因此与刑罚一般化并不矛盾。而我们认为，刑罚权既然包括求刑权、制刑权、量刑权以及定刑权，那么求刑权的个别化亦成为必然。针对不同情况的案件，适用不同的起诉方式，体现了刑罚的个别化。
3、从刑罚目的的教育性和非惩罚性来看，暂缓起诉制度在国外的刑事诉讼实践中发挥着重要的作用。一方面，它有利于被追诉者的人格矫正，加速其复归社会的进程。如前所述，延缓起诉制度的目的，旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱。无疑，暂缓起诉制度目的设定符合并体现了先进的刑罚理念——刑罚目的的教育性和非惩罚性。根据教育刑论，刑罚的目的不在于报复和惩罚，而是对受刑人进行教育，对其犯罪人格进行矫正，实现其人格的完全社会化，最终复归社会。对于罪行轻微但又不适于不起诉的犯罪嫌疑人而言，由于其反社会人格尚未成型，所以较易实现人格的矫正，但是如果交付审判甚至于实际执行刑罚，那么随着社会对其行为或人格的否定评价过程，其反社会人格容易得到强化，而自暴自弃；况且，如果其未予以保释，还容易被“交叉感染”，在不知不觉中强化其反社会人格。另一方面，暂缓起诉制度具有程序分流的功能，通过暂缓起诉制度，那些社会危害性较小、对公共利益的侵犯程度较低的犯罪行为在审判前阶段以简易的方式得到消解，这样一来，就可以把有限的诉讼资源用于严重犯罪行为的追究和审判，实现诉讼资源的合理配置，提高刑事诉讼的效益。
四、 暂缓起诉制度的国外经验借鉴与国内检务实践
（一）国外经验借鉴
德国刑事诉讼法对暂时不予起诉制度做出了详尽的规定。根据此规定，暂时不予起诉制度有以下内容：1、适用的对象只限于涉嫌构成轻罪者。2、必须经过负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。3、在做出暂时不予起诉决定的同时，要求被指控人履行以下义务：（1）作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。3、上述义务应在一定的期限内履行，前三项义务的履行期限最多为6个月，第四项义务的履行期限最多为1年。4、被指控人按期履行了上述义务，对其行为不能再作为轻罪予以追究；否则，不退还他已经为履行做出的给付。[3]在美国，延缓起诉也是介于起诉与不起诉之间的一种处分决定。检察官在被告人同意参加一些积极的活动为交换的前提下，可以做出延缓起诉的决定。当然，它所适用的对象一般是初犯。延缓起诉后，有些被告人必须参加专门的复归活动并被监管是否遵守规定，检察官或法院定期被告知有关被告人参与项目及取得的进步情况。如果被告人表现不好，检察官就恢复刑事起诉；而有些被告人如果在一定期限内没有因任何罪行被逮捕，检察官就会同意不对本罪行提起指控。延缓起诉制度的目的，旨在为被告人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱。[4]
（二）国内实务检验
1、我国目前各地区已经有了对“高考生”暂缓起诉的做法。例如，2001年暑假，江西万安县某重点中学七名在校高三学生受人唆使，先后参与了抢劫、盗窃等犯罪活动，获赃5000多元。当时他们都在校参加暑假补课，为参加高考做准备。案发后，他们主动投案自首，退赔赃款、赔偿受害人损失。检察机关对他们作出了暂缓起诉的决定。后来，七人中有三人顺利考上大学。在缓诉期间，检察机关作出了不起诉的决定。
2、据报道，南京市浦口检察院近日出台了《暂缓不起诉试行办法》。日前，南京市浦口区检察院率先成立了全国首家在校大学生犯罪预防中心，并对涉嫌犯罪大学生采取一项新举措，实行“暂缓不起诉”，目的是以人性化帮教手段，挽救失足大学生，使他们能够完成学业，重新成为社会有用之才。据悉，2003年河南登封市检察院即被郑州市院正式确定为暂缓起诉试点院。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国未成年人保护法》以及最高人民法院和最高人民检察院有关的刑事政策和精神，结合办案实际，制定了《登封市人民检察院关于刑事案件暂缓起诉的施行规则》。
基于以上对暂缓起诉制度的分析，笔者建议在我国刑事诉讼法中增设“暂缓起诉制度”。
具体内容可以做如下设计：A、从适用对象上来看，1、暂缓起诉为审查起诉的一种处理模式，应当由检察机关具体做出决定；2、暂缓起诉适用于符合起诉条件，可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制等短期自由刑或单处罚金，并且适用暂缓起诉不具有现实危害性的初犯、偶犯；3、在做出暂缓起诉决定的同时，设定一定的考验期限，责令犯罪嫌疑人（或被告人）在一定期限内遵守特定的义务，考验期一般为一年；4、在上述期限内没有违反特定义务的，做出不起诉决定，并撤销该案件，否则提起公诉。B、从适用的罪的范围来讲，1、对于财产方面的犯罪，在价值、次数、作案动机、赃款趋向为衡量依据，一般应掌握在赃款价值在2000元以下，作案次数较少，赃款可以追回的情况。2、对于人身方面的犯罪，应当是使用轻微暴力，造成轻微伤害的案件。但对于严重暴力的行为，应当排除适用。
五、立法确立暂缓起诉，构筑完整公诉制度
从法治现代化的模式来看，立法模式有内发型和外源型两种：自下而上型和自上而下型两种。因此，在司法实践中，允许存在“自下而上”型模式，但在立法中，我们坚持立法机关予以立法，以避免立法权的滥用。
从世界范围内来看，大陆法系国家用立法的形式，英美法系国家以判例的形式确认检察官起诉的自由裁量权，但我国法律对公诉权的规定只有起诉和不起诉两种权力。暂缓起诉制度，是对公诉权的一种扩张和创设。按立法的最基本原则，创设一项诉讼制度必须主体适格，在其法定权项范围内创设。从主体地位来看，地方检察院从其权力属性来看代表国家行使公诉权。基于其主体地位，它无权为自己创设一项权力特别是诉讼上的权利，按照我国立法法规定，对诉讼制度创设的权力是属于全国人大。暂缓起诉在本质是检察官对起诉自由裁量权的一种，世界各国都普遍赋予检察官行使自由裁量权。
因此，笔者建议由最高人民检察院综合各方面理论与实践的材料，向全国代表大会提出立法建议，形成法律文件，以指导实践。
综上，从检察机关的起诉自由裁量权的发展趋势看，暂缓起诉具有其合理性。[5]当然，现阶段暂缓起诉与现行法律的冲突是存在的，解决这一矛盾的途径就是从立法上确立暂缓起诉制度，彰显其合法性。


参考文献：
[1]（德）克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，第24版第103页。
[2]The Final Warning Scheme Revised Guidance, Home Office/Youth Justice Board. Mar 2000.
[3] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年版，第73页。
[4] 陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年版，第274页。
[5]日 菊田幸一 ：《犯罪学》，群众出版社1989年版，第178页。





斡旋受贿罪的独立性研究

张连华 闻静
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要：斡旋受贿罪在现行刑法中是作为受贿罪的第三款出现的，在我国刑法上并不是独立的罪名。但笔者认为，从斡旋受贿罪的犯罪构成要件，结合日本刑法理论的研究来看，与受贿罪相比，该罪是具有其独立性的。
关键词：斡旋公务受贿罪 受贿罪 独立性 日本刑法
刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。
一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究
通过比较日本不同历史时期的刑法可以看出，日本刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。
目前对于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理论上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公务受贿罪后，由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽，继而理论上又有了新的突破，目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖，因为依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托，通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有公务受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出，斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为，未必是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为未必是收买的对象。[1]
从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。
因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：
第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。
第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。
可见，日本的斡旋受贿是单独设定为独立的罪名，并加以详细规定，在理论上也进行了很深的探讨与研究。[2]
二、斡旋受贿罪的独立性探讨
现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388 条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。
对于第一个问题有以下两种观点：一种观点认为，该条不成立独立罪名，它只是公务受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看， 该条明确规定“以受贿论处”。（2）该条文其犯罪主体、性质、 客体均能含于（公务）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。（3 ）该条文统一定（公务）受贿罪有利于打击受贿犯罪。[3]这种意见已被认可。[4]两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种观点认为，该条文应具有独立的罪名。
笔者认为，第二种观点较为合理。界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定与第385条规定的公务受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”， 从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看， 这一论理并不具有普遍意义。笔者认为， 将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。
对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接（公务）受贿罪。[5]另一种意见认为，应定斡旋（公务）受贿罪。
笔者认为，间接公务受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公务受贿罪的提法不无道理。但第388条所规定的利用第三人职务之便， 必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。
因此，斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。 而且，日本刑法典第97 条第4 款所规定的犯罪与我国刑法第388条所规定的内容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋公务受贿罪，而非间接公务受贿罪，这可供借鉴。
三、斡旋受贿罪犯罪构成要件的分析
刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。[6]
1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。比如，某地区行署主管教科文卫的行署副专员，打电话给该地区所辖的某县县委书记，要求该县委书记解决请托人合理正当的请托事项，而本人从中接受请托人的财物。这种情况下，行署副专员究竟是利用本人职务上的便利还是利用县委书记职务上的便利为请托人谋利，实践中争论很大。这种争论的结论，往往影响到罪与非罪的界限：如果行署副专员给县委书记打电话、要求县委书记为请托人办事，这种行为本身利用的就是副专员职权上的便利，那么其构成公务受贿罪是无疑的；如果把它解释成刑法第三百八十八条中所说的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，那么该副专员的行为就不构成公务受贿罪，因为他和县委书记为请托人谋取的是正当利益，不符合斡旋公务受贿罪的构成要件。
公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形。因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有影响。在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪。上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为公务受贿罪。
在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约关系。如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的关系或者通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪。例如，某法院刑事审判庭的庭长应民事诉讼当事人的请托，通过民事审判庭庭长的职务行为为请托人谋取利益，民事审判庭庭长在民事案件中故意枉法裁判为该请托人谋利，而该刑事审判庭庭长从中收取好处费的，对该刑事审判庭庭长不宜以公务受贿罪定罪处罚。因为刑事审判庭庭长对民事审判庭庭长并无职务上的制约作用。
2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素。不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”[7]据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。我们认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。
斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。[8]
因此，通过上述深入的研究，我们认为，斡旋公务受贿罪是存在其独立性的。在将来的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公务受贿罪的独立罪名的规定。

参考文献：
[1] （日）小野清一郎.刑法讲义总论[M]. 287
[2] （日）齐藤金作.刑法总论[M].267
[3] 王祺国.认定间接受贿的两个问题[J].人民检察,1998.(2)
[4] 高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和高检《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》
[5] 刘家琛.新刑法新问题新罪名通释[M]. 北京：人民法院出版社,1997.1063
[6]苏惠渔.刑法学[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1997.282
[7]参见1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》的附则
[8]甘雨沛、何鹏.外国刑法学[M].北京：北京大学出版社,1984.469