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农业部关于进一步加强草原工作的意见

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 15:20:57  浏览:8748   来源:法律资料网
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农业部关于进一步加强草原工作的意见

农业部


农业部关于进一步加强草原工作的意见

各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团畜牧(农牧、农业)厅(局、委):

为贯彻党的十七届五中全会精神,落实国务院第128次常务会议关于建立草原生态保护补助奖励机制和中央1号文件关于建立健全草原监理体系的要求,全面提高草原保护建设水平,加快推进生态文明建设,促进草原生态环境与牧区经济社会协调发展,现就进一步加强草原工作提出如下意见。

一、充分认识进一步加强草原工作的重要性和紧迫性

(一)准确把握当前草原工作面临的形势。进入新世纪以来,国家大力推进草原保护建设,实施草原重大生态工程,集中治理生态脆弱和严重退化草原,成效显著。目前,草原生态发生了积极变化,全国草原生态环境加速恶化的势头初步遏制,局部地区生态环境明显改善;草原畜牧业发展方式加快转变,综合生产能力稳步提升;牧民收入持续增长,生活水平显著提高。但草原牧区发展仍面临诸多矛盾和问题,草原生态环境整体仍在恶化,载畜能力大幅下降;草原畜牧业生产经营方式仍很落后,效益低下;草原自然灾害频繁,防灾抗灾能力薄弱;牧民收入水平低,增收难问题突出。草原生态环境持续恶化,不仅制约着草原畜牧业发展和牧民增收,影响着牧区经济社会全面可持续发展,而且直接威胁到国家生态安全,草原保护建设各项工作亟待进一步加强。随着国家加快建设资源节约型、环境友好型社会,草原生态优先的战略定位进一步确立,“十二五”时期将是草原生态保护建设的重要机遇期,也是推进草原生态环境实现整体好转的攻坚期。必须立足草原牧区实际,坚持科学发展,集中力量解决草原牧区的突出矛盾和问题,提高草原牧区生态文明水平,增加可持续发展能力。

(二)统筹推进新时期各项草原工作。做好草原工作,是中央的要求,社会的期望,牧民的期盼。要深入贯彻落实科学发展观,实施生态优先战略,按照“保护草原生态、转变发展方式、促进草畜平衡、推动转移就业”的基本工作思路,采取更加有效的措施,尽快扭转草原生态持续恶化的局面,提高草原生产能力,促进草原可持续利用。从明年开始,国家将在重点草原省份全面启动草原生态保护补助奖励机制,实施禁牧补贴、草畜平衡奖励、牧民生产补贴、牧区教育支持和绩效考核奖励。这是一项大政策,落实这项政策给草原工作提出了新的更高的要求。我们要切实增强责任感和紧迫感,充分发挥主观能动性,在抓好重大草原生态工程建设的同时,扎实推进草原承包、草畜平衡、监督执法、监测预警和科技进步等管当前、利长远的各项工作,把中央的各项惠牧政策切实落实到草场牧户。

二、扎实推进和完善草原家庭承包经营制度

(一)明确草原权属。明晰草原所有权、确定草原使用权是深化牧区体制改革的重要内容,也是落实草原各项制度的基础。力争用五年左右时间,基本完成权属明确、管理规范、承包到户的草原承包经营体制改革任务。加强草原资源调查勘测,确定草原土地类型和四至边界。结合基本草原划定工作的开展,进一步明晰草原的权属关系。按照《农村土地承包经营法》、《草原法》的规定,依法开展草原登记,实现“草定性、地定权、人定心”,充分发挥牧民保护草原的主体作用。

(二)落实草原承包经营制度。将草原承包到户,明确草原承包者的权利义务是建立草原生态保护补助奖励机制的前提。只有草原承包到户,各类草原补贴才能落实到牧户。目前尚未实行草原承包的,要尽快落实到户,签订承包合同;已承包到户的,要进一步规范承包合同内容,特别要明确承包经营者落实草畜平衡、保护草原生态的义务和责任;实行联户承包的,要尽快在承包合同中确定联户成员的具体权益和责任。

(三)规范承包经营权流转。要加强草原承包经营权流转管理,在依法自愿有偿和加强服务的基础上,完善草原承包经营权流转市场,明确流转的程序、条件、方式及用途。建立健全草原承包经营权流转规程和流转合同登记备案制度,指导草原流转合同的订立,建立流转合同档案,规范草原承包经营权流转行为,维护流转双方合法权益。加强对草原流转情况的调查研究,及时掌握动态。强化对草原流转的监督管理,防止以草原流转为名,擅自改变草原用途。

(四)强化承包管理。要完善草原承包合同管理,各地核发的草原所有权和使用权证应统一式样,承包合同应确保内容齐全规范,数据准确无误,做到图、表、册一致,人、地、证相符。加强档案管理,准确、完整、及时地收集整理草原承包合同、牧户承包情况图表、原始文字记录等档案资料,归档保管。建立草原承包电子档案,实现草原承包工作的信息化管理。尽快建立草原纠纷调处机制,充分发挥草原监理机构的作用,引导农牧民通过人民调解、行政调处等途径,依法解决草原承包纠纷。

三、严格落实草畜平衡制度

(一)核定草原适宜载畜量。各地要结合本地区天然草原生态及生产力状况,加快确定草原适宜载畜量标准,核定草原载畜量,明确草原使用者或承包经营者的放牧牲畜数量上限,为落实草畜平衡奖励打牢基础。制定草原载畜量标准或者核定草原载畜量时,应当充分听取草原使用者和承包经营者的意见,组织专家进行论证,确保草原载畜量标准和草原载畜量核定的科学性和合理性。

(二)制定减畜计划。各地要根据核定的载畜量,制定明确的减畜计划,确定减畜数量,规定减畜时间进度,并逐级上报备案。要将减畜额度落实到村、到户,对落实减畜计划、实现草畜平衡的牧户及时兑现奖励资金,确保牧民减畜不减收。

(三)尽快实现草畜平衡。各地要制定完善草畜平衡核定办法,建立草畜平衡目标管理责任制,逐级签订草畜平衡责任状,明确领导责任。要实行草畜平衡公示制,发挥牧民的自我监督和社会监督作用。各地要切实采取措施,杜绝超载过牧。

四、继续强化草原执法监督

(一)加强草原监督管理。各地要高度重视草原监理机构执法监督条件和能力建设,配备必要的执法监督装备,提高监管能力。各级草原监理机构要做好草原承包、草原禁牧休牧轮牧、草畜平衡制度的具体落实和管理工作,加强对草原基础设施的管护。严格草原资源管理,保护草原建设成果。积极配合有关部门,加快制定草原植被恢复费征收标准和征收办法,力争从明年开始依法开展草原植被恢复费征收工作,确保资金取之于草原用之于草原,促进草原生态修复。

(二)加大对草原违法行为的查处力度。要在依法打击各种破坏草原、损害牧民合法利益行为的同时,加大对草原禁牧休牧制度、草畜平衡制度落实情况的监督检查力度,对禁牧区、休牧期的牲畜放牧情况实行常态化巡查,定期核查草畜平衡实施区放牧牲畜数量,对违反禁牧休牧和草畜平衡管理规定的行为做出纠正或处罚。要创新执法方式,重点查处和曝光一批大案要案,震慑不法分子。

五、不断加强草原监测预警

(一)加强草原监测。草原监测是确定草原生产能力、核定草畜平衡的基础,是评估政策效果的重要手段。要针对当前草畜平衡、草原生态方面监测工作比较薄弱的问题,丰富完善草原监测指标体系,改进监测方法和手段,优化监测指标,创新监测方法。在稳步推进国家级草原固定监测点建设的同时,各地要规划设置数量适宜、分布合理的省级、县级草原固定监测点。规范固定监测点的运行和管理,定期开展草原固定监测工作。抓紧开展草原本底调查,摸清政策实施基年的草原基本状况。加快开发监测预警信息系统,提高草原监测数据的信息化管理水平。及时编制监测报告,发布监测信息,客观反应草原植被生长、草原生产能力、草原生态、草原灾害、草原生态工程效益等状况和变化情况,为评估草原生态补助奖励政策实施效果、完善草原扶持政策、加强草原监督执法等提供科学依据。

(二)强化草原火灾预警。加强草原火灾监测预警,是做好草原防火、保护植被恢复成果的重要保障措施。要加强与气象部门、科研单位合作,开展草原火灾监测预警新技术新方法的研究,提高监测预警的准确性和时效性。在做好草原火灾监测预警的基础上,继续加强草原防火预案制度、物资装备、通讯指挥、应急队伍等方面的建设,努力提高对草原火灾的综合防控能力。

(三)完善信息预警机制。加强对草原生产和生态变化规律的研究,认真开展草原生产生态形势分析和预测,对可能出现的重大形势、趋势变化做出预报预警。建立信息发布制度,健全信息发布平台,强化信息预警,提出应对措施。积极引导农牧民做好人工草地建设、饲草料储备、畜群结构调整、牲畜出栏和草原灾害防治等工作,不断提高草原科学管理和风险应对能力。

六、大力推进草原科技进步

(一)加强草原科技创新。要以牧草产业技术体系为依托,围绕草原植被恢复和牧民生产方式转变,开展优质高产牧草和抗性牧草品种筛选、人工草地建植、划区轮牧模式、放牧季与非放牧季家畜补饲和结构优化、草原现代家庭牧场建设、草原鼠虫害防控、退化草原治理、草原保护建设成效分析评估等研究工作,尽快开发出一批自主创新的科技成果。

(二)加快先进适用技术推广。要以草原技术推广机构和牧草产业技术体系为主,根据不同的草原保护建设项目,做好适用技术的筛选、集成和展示工作。加快优良牧草高产栽培、退化草地补播改良、轮牧休牧、舍饲圈养、遥感应用、全球定位等先进适用技术的推广应用。加强草原保护建设科技综合示范区建设,加大引导示范和辐射带动作用,加快科技成果转化。

(三)加强人才培训培养工作。要针对不同的培训对象和培训需求,通过举办培训班、现场观摩会、科技入户、科技书屋等形式,加强对农牧民和基层草原管护员的培训,提高其发展现代生态畜牧业、开展多种经营和管护草原的能力。加强草原职业技能鉴定工作,加快草原实用人才培养,满足草原建设工作的需要。

七、切实加强草原工作的组织领导

(一)落实工作责任。各地要根据草原生态保护补助奖励机制实行“目标、任务、责任、资金”四到省的要求,落实属地管理责任。要把草原工作放到更加突出的位置,明确工作分工,落实具体责任,建立统一领导、各司其职、责任到人的工作机制,保证处处有人管,事事有人抓,切实把草原扶持政策落到实处。完善目标管理责任制,逐级建立健全绩效考核办法,细化明确考核指标,做到奖罚分明。建立健全督查制度,对政策落实施行全过程监控,确保政策不走样、不缩水。

(二)建立健全工作保障体系。要尽快建立机构设置合理,队伍结构优化,设施设备齐全,经费保障有力的草原工作体系,积极协调有关部门,妥善解决机构、编制、人员、经费等问题。在草原面积较大、草原生态脆弱的县级以上行政区域要建立草原监理机构,明确管理职责、充实监理队伍。已经设立监理机构的地方,要进一步理顺体制、完善机制。加强草原技术推广体系建设,明确公益性定位,健全基层服务网络,创新服务方式,提高服务质量。对禁牧、减畜和实施生态移民的牧户提供生态管护公益岗位,逐步建立一支以牧民为基础、覆盖所有草原的基层草原管护队伍。

(三)形成工作合力。各地要加强调查研究,广泛听取意见,积极争取发展改革、财政、教育、科技、劳动保障等部门的支持,尽快制定草原保护建设政策落实工作计划和实施方案。严格按照实施方案,一抓到底,要全面开展动员部署,组织落实,监督检查,及时发现新问题,及时加强和改进相关工作,切实保障各项任务按期完成。

(四)加强舆论宣传。要充分运用广播电视、入户宣讲、政策明白纸等多种形式,大力宣传草原生态保护补助奖励机制等草原扶持政策,使广大农牧民群众充分了解政策内容,增强保护建设草原的自觉性和主动性。广泛宣传草原在国计民生和生态文明建设中不可替代的重要作用,大力宣传草原保护建设的政策法规和发展成就,提高全社会关心草原、爱护草原的意识,使草原生态文明的理念深入人心。

各地在贯彻落实本意见过程中,如有问题或建议,请及时与农业部畜牧业司草原处联系。

联系人:李维薇

电 话:010-59192874

E-mail:xmjcych@agri.gov.cn

二〇一〇年十一月二十六日

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美欧竞争法律制度在电信监管中的适用

王春晖


内容提要:本文通过对电信自然垄断属性和美欧竞争法律制度的形成和发展的分析,探讨竞争法律制度在电信监管中的具体适用,力图为我国电信竞争中的监管问题提供一些有益的借鉴。
关键词:自然垄断、美欧竞争法律制度、电信监管
竞争法(Competition Law)是调整经济运行中市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。 从竞争法所规范的反竞争行为类型的角度看,现代竞争法主要包括反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法 以及相关的一些程序立法。以下通过对电信业自然垄断和美欧竞争法律制度的简要分析,讨论竞争法律制度在电信监管中的适用。
一、电信业的自然垄断属性
  自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关,主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连,指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务,如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。自然垄断行业大都集中在基础设施和公用事业,如公路、铁路、港口、航空、电力、通信等。特别是电信业投资量大,是典型的资金密集型和技术密集型产业,投资回收期长,需要协调的关系很多,为避免私人资本控制而损害国家和公众利益,多数国家通过设立国有或国有控股企业控制电信行业 。
电信自然垄断的特征主要表现在:1.企业数量有限。投资者为了实现规模经济和减少对资源的浪费,一般在同一项目上尽量避免重复建设,所以电信业的企业数量较少。2.电信运营企业经营带有公益性。电信行业要为社会提供公共通信产品和公共通信服务,满足社会的公众利益,企业经营公益性较强,特别是普遍服务机制,使得电信业不能完全按照市场机制和市场规则运作。 3.电信企业的目标与公共目标难以协调。企业经营的目标是追求利润最大化,自然要维持较高的价格。但自然垄断的公益性又要求以较低的价格和较好的质量服务于公众,如电信中的普遍服务问题。4.企业处于支配地位。企业往往利用自己的垄断优势,以较劣的产品和较差的服务换取较高的收费,甚至附加种种不合理的交易条件。对于消费者来说,只能在为数很少的自然垄断电信企业中进行选择,使自己处于不利的被动地位。
现代法学一般认为:自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断,经营这些部门如果进行竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。 法学上的自然垄断概念不仅涵摄了经济学上自然垄断的内容,还突出了现代竞争法的精髓。
实际上,电信业的自然垄断特征最主要表现在典型的"网络性"属性方面,世界电信业管制研究的知名专家拉丰和泰勒尔在其名作《电信竞争》中文版前言中写道:"某些经济领域并不那么容易放开管制,一些基础产业行业,如电信,其基础设施的固定成本极高,如果为激发竞争复制多套基础设施,社会成本将过于高昂。因此,这些行业仍必须保持国家管制状态。" 因此,电信分拆模式的两难处境就在于:一方面电信业网络难以拆分,因为电信网络分得过大,局部地区仍然只有一家"垄断"没有形成本地竞争,分得过小又失去规模效益,容易产生过度竞争和网间接入问题;另一方面如果通过新投资建设独立网络,又需面对重复建设问题。为了破除电信业的自然垄断,各国大都采取了分拆的模式(如美国司法部对AT&T的分拆),我国也不例外,通过几次分拆和重组,我国电信市场形成了“5+1”的电信竞争局。那么,分拆模式是否是自然垄断行业引入竞争的有效模式?,对此市场的回答是否定的。中国电信业经过几次分拆试图引入有效竞争的正面效应并没有实现,反倒是分拆后的负面效应不断凸现,各地陆续发生了一系列恶性竞争事件,最严重的是互联互通事件,当然重复建设问题更加严重。我以为,在自然垄断监管方面的分拆模式非但不是唯一模式甚至只能是最后选择的模式,这一逻辑同样适用于其他自然垄断行业监管的讨论。因此,在电信业引入竞争后的市场监管问题上,重要模式的是竞争法律制度的完善和有效的适用。
二、欧盟竞争法在电信监管中的适用
欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。为了建立确保欧共体内部市场竞争不被扭曲的体系,鼓励所有经济资源如货物、人员、服务和资本的自由流动,不受国界的阻碍,建立一个单一和统一的市场,维持一个合理的市场结构,提高经济效率,1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署《建立欧洲经济共同体条约》(以下称《欧共体条约》)。《欧共体条约》于1958年1月1日生生效;1997年10月2日,《欧共体条约》于阿姆斯特丹进行了修订,这次修改主要是对条文序号的更改,原来条约的85条至94条的规定被列为81条至89条,但在内容上没有变化。该条约主要包括禁止限制竞争协议(欧共体条约第81条) 、禁止滥用市场支配地位(第82条) 、原则禁止国家补贴(第87-89条), 其中第81、82条是主要的竞争规则。欧共体在条约生效后的30多年里逐渐形成了一套完备的竞争法律体系。理事会在1989年12月制定了《企业合并控制条例》,主要管制企业合并,凡是在欧共体范围内造成影响的合并都是条例的适用对象。整个竞争法律体系除欧共体条约外,还包括据此制定的部长理事会和委员会的条例、指令和决定。主要包括《关于实施欧共体条约第81、82条竞争规则的第1/2003号决议》、《关于在欧共体条约第81条、82条下处理申诉的委员会通告》、《关于竞争主管当局网络合作的通告》、《关于欧盟委员会根据欧共体条约第81、82条调查程序的第773/2004号决议》、《关于实施条约第81(3)条的指南》、《关于控制企业集中的第139/2004号决议》、《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》、《关于实施理事会第139/2004号条例的802/2004号条例及其附件(包括CO申报表,简化CO申报表和简化RS申报表)》等。
《欧共体条约》第81条(前85条)第1款,概括了对联合行使市场优势地位的政策:凡可能影响成员国间贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的的或有此效果的企业协议、企业联合组织的决定或一致行动,均视为与共同体市场不相容而被禁止,特别是具有如下特征的行为:
1、 直接或间接地固定购买、销售价格,或其它任何交易条件;
2、 限制或控制生产、销售、技术进步和投资;
3、 分割市场或供货来源;
4、 对同等交易条件的贸易伙伴适用不同的交易条件,从而使其处于不利的竞争地位;
第85条第2款提出,为本条所禁止的协议或决定当然无效;第85条第3款又指出,如果这些协议、决定或一致行动,有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进技术和经济进步,同时使消费者能公平分享由此产生的利益,那么《欧共体条约》第81条第1款所禁止的协议可以做例外处理,即可以得到豁免。
《欧共体条约》第85条第3款的规定与美国反托拉斯法有重大差异。在欧盟,如果限制贸易的协议、联合和协商行为能够促进技术和经济进步的话,它们将是被容许的。当然,相关企业应当提供它们的协议、决议或者协商行为同时满足以下4个条件:
1、 有助于改善商品的生产或者销售,有利于推动技术进步或经济进步;
2、 消费者可以获得适当好处;
3、 为实现上述的限制竞争是绝对必要的;
4、 限制竞争不得大到排除市场竞争的程度。
《欧共体条约》第82条(前86条)专门对企业行使市场优势地位的情况进行了规定。根据第82条的规定,一个或更多的企业滥用在共同市场上,或在其中大部分中的支配地位,如果有可能影响成员国间的贸易,则被视为与共同市场不相容而被禁止。这些滥用主要有:
1、 直接或间接强加不公平的购买或销售价格或其它不公平贸易条件;
2、 通过限制生产、销售或技术发展所损害消费者的利益;
3、 就同等的交易,对其他贸易伙伴适用不同的交易条件,从而使其在竞争中处于不利的地位;
4、 在缔结合同时,强迫另一方接受附加责任条款的协议,而这些条款从其业务性质或商业惯例上看,与这种协议之间没有联系。
关于欧盟竞争法在电信竞争中的监管适用,表现在电信市场引入竞争,必须依照《欧共体条约》第82条执行。按照第82条的规定:如果公共事业或者是成员国授予特定或独占权利的事业,成员国既不能制定也不能保持任何违背条约规则的措施。虽然条约没有对“公共事业”这个词作出定义,很显然适用“公共”就指的是国有事业。由于电信业的规模经济性、国家主权的政治性和普遍服务的公益性以及技术上的全程全网性等特点,决定了国有电信公司所具有的公共事业性。这一问题在英国的一例电信案例中得到了首先得适用。一家私有的英国信息传递公司发现自己不能传送电报,因为英国国有电信公司(BT)依照英国电信法利用优势地位施加了限制。这家英国信息传递公司就这种限制行为,向欧洲委员会针对电信管理机构提起了申诉。欧洲委员会裁定英国电信施加这样的限制是一种违反《欧共体条约》第82条滥用主导地位的行为。
欧盟通过将《欧共体条约》竞争规则适用于电信市场,将竞争引入欧盟电信市场的监管。欧盟将条约的81条作为提示国有垄断经营者的一种方式,即如果违反了条约确定的规则,在电信市场上具有主导地位是被禁止的,即使是这种地位是国家授权取得的。在比利时电话公司(RTT)铺设和经营公共电信网络的垄断案例中,比利时电话公司可以决定哪家公司可以提供设备,并且可以决定这些设备能否与其网络进行连接。法院认为,比利时电话公司的垄断行为应当按照《欧共体条约》第82条第2款进行规制,即如果公共事业或者是成员国授予特定或独占权利的事业,成员国既不能制定也不能保持任何违背条约规则的措施。尽管比利时电信试图将其权利延伸到电话的设备,法院也不认为在电话设备上的交易构成具有一般经济利益的服务。在这个案件中,欧共体法院认定RTT 的垄断权是以企业职能和国家主权职能二者共生为特征的,即RTT既能作为企业开展市场经营活动,又具有国家主权职能,可以从事电信行业的管理活动。为了限制国有企业的垄断权,法院认为成员国有义务改变这种政企不分的企业组织结构。在这个判决的基础上,欧共体委员会发布了一个指令,提出了成员国在电信市场上的义务:“为了保证各国政府机构的独立性,它们必须得在法律上使自己与提供电信网络、电信设备或者电信服务的所有企业区别开来,并且在职能上相互独立。如果成员国拥有经营电信网络企业或者提供电信服务企业的所有权,或者通过所有权可以对企业实施支配性的影响,它们就必须建立一种有效的制度,保证其主权权能与其所有权或管理权相关的经营活动区别开来。”(注:AB1 EG29.10. 1997, L.295/23.)委员会的这个指令不仅对电信业,而且对其他国家垄断的行为也有极其重要的意义。RTT案件在欧共体非常引人注目, 这是因为电信业具有网络特征,长期被视为自然垄断的行业。然而,同电力垄断企业一样,欧洲电信企业的垄断权事实上已经远远超出了合理的程度。随着科学技术的发展,网络部门的垄断权近几年已经成为这些部门发展的障碍。因此,这些部门的垄断企业随意扩大垄断权的行为更得被视为滥用市场支配地位的行为。
为促进电信自由化及跨产业竞争环境之建立,欧盟执委会于1997年公布《电信、广播及信息科技汇流绿皮书》、1999年公布《电子通信基础建设及相关服务新架构咨询文件》、2000年提出《朝向电子通信网路及服务共同管制架构指令草案》,其政策目标为:1、推动开放且具竞争性的电子通信网路、电子通信服务及相关设备市场; 2、致力发展欧盟市场; 3、促进欧盟公民之利益。 特别是绿皮报告标志着欧盟的电信监管将通过适用竞争规则在欧洲实行电信自由化和协调一致的目标。
三、美国竞争法在电信监管中的适用
美国是最早制定竞争法的国家之一,它于1890年制定了美国最早的一部竞争法,即《谢尔曼法》。该法颁布一个多世纪以来,美国竞争法历经变化,并有了许多发展。在目前竞争领域起主要作用的是《谢尔曼法》(1890年)、《克莱顿法》(1914年)、《联邦贸易委员会法》(1914年)以及《罗滨逊-帕特曼法》(1936年)四个法典。虽然世界上已经有80多个国家都相应地制定了竞争法,但是由于美国特定的政治、经济和历史条件,使得美国的竞争法对世界其他国家的影响最为深远。
按照美国《1996年电信法》的规定,在电信监管领域除非法律作出明确的除外,美国《1934年通信法》和《1996年电信法》的任何规则不能改变、消弱或取代法托拉斯法所有条款的适用性。所以,美国电信市场的监管,不仅需要电信法,还需要适用《谢尔曼法》和《克莱顿法》这样的反垄断法。《谢尔曼法》是美国反垄断法的基础法律,其的目标是控制经济权力,消除竞争限制,保护自由竟争。《谢尔曼法》仅有短短8个条款,主要精神集中在该法的前两条:即,第1条:任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约,以托拉斯形式或其它形式的联合,或共谋,都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,将构成重罪。第2条:任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。 由于《谢尔曼法》条文过于抽象,给反垄断执法带来诸多不便,从而无法有效回应反垄断实践的需要。因此,在总结该法实贱的基础上,美国联邦政府于1914年又制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充,进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围。根据该法第二条、第三条和第八条的规定,以下限制商业交易的行为将受到禁止:1.价格歧视行为;2.独家交易和搭售安排;3.联锁董事会。 在规定上述行为受到禁止的同时,该法又规定了例外的情形,如出售劳务、许可证和贷款等行为不受该法的管辖。《克莱顿法》第七条禁止任何从事商业或者从事影响商业活动的法人从另一个同样从事商业或者影响商业活动的人的手中购买股票、股本或者资产,如果该购买将导致实质上减少竞争或者有形成垄断的趋势。1980年反托拉斯法程序法案扩大了《克莱顿法》第七条反兼并的适用范围。该法案规定,《克莱顿法》第七条除了适用于1980年12月12日之后从事州内交易或者任何从事影响商业交易活动的公司外,还适用于在该时间之后从事上述行为的个人、合伙、合营企业及其他一些经济实体。法院在决定兼并的非法性时所要考虑的因素主要有:1.市场份额;2.市场集中的程度;3.对其他竞争者的攻击程度;4.对竞争造成的影响。
美国反托拉斯法的主要执行机构是司法部和反托拉斯局。特别是美国司法部反垄断的起诉案件,诸如微软、IBM以及英特尔反垄断案,在世界上有着极大的影响力。在电信领域, AT&T在美国电信业中的垄断地位整整延续了70年之(1913——1983年),对长途、市话、国际通信进行全面控制,并建设了遍及全国的通信网。在AT&T被分拆前,美国司法部对AT&T曾经有过一次反托拉斯诉讼威胁和两次实质性的反托拉斯诉讼。  1984年,美国司法部正式分解AT&T,分拆出一个继承了母公司名称的新AT&T公司(专司长途业务)和七个本地电话公司(即“贝尔七兄弟”),美国电信业从此进入了竞争时代。AT&T解体后,长途业务的竞争迅速放开,除MCI、斯普林特、世界电信等全国性长途公司外,还出现了几百家地区性的长途电话公司。AT&T的长途业务市场份额从解体前的90%以上逐步下降到目前的40%左右。但是,本地电话和有线电视在80年代仍然是垄断经营。1996年,美国新电信法通过,该法案进行了两大实质性改革:一是开放本地电话市场;二是打破电信、信息和有线电视业的界限,推进通信信息业的融合。这标志着美国电信与信息业进入全面竞争时代,也标志着美国电信业与信息业的大融合、大变革时代的开始。


主要参考资料:
1、Sherman Act of 1890。
2、Clayton Act of 1914。
3、拉丰、泰勒尔《电信竞争》,人民邮电出版社,2001年版
4、杨紫煊主编《经济法》,北京大学出版社和高等教育出版社联合出版,1999版。
5、王晓晔 《竞争法研究》,法制出版社,1999年版。




【摘要】保护投资者合法权益是证券公司破产中的重要内容。本文剖析了美国证券公司清算程序中投资者保护的立法和实践,概括了SIPA体制下投资者保护的具体制度安排。以美国为借鉴,从立法和操作层面上提出了完善我国证券公司破产中保护投资者的若干对策。在立法上,尽快制定《金融机构破产实施办法》和《证券投资者保护法》。在操作上,确立适当的客户确认标准、及时发布冻结令、迅速转移或出售客户账户、明确债权申报的期限和主体范围、赋予客户对债权甄别确认结果的异议权,加强部门之间的分工协作、适当引进商业保险。
  【关键词】证券公司;破产;风险处置;投资者保护

  【正文】

  我国证券公司风险处置已经进行了多年,迄今仍只有大鹏证券、南方证券等为数不多的几家证券公司进入司法破产程序。尽管证券投资者保护基金已经设立,新《破产法》对金融机构破产作出了原则规定,但关于证券公司破产和证券投资者保护更为细致和专门的立法尚未出台。本文探讨了美国证券公司清算程序及投资者保护方面的制度安排,针对中国证券公司破产中的投资者保护问题提出了若干建议,旨在推动建立证券公司风险处置和投资者保护的长效机制。

  美国证券公司破产与投

  资者保护的基本立法

  一、1938年《破产法》第60e条

  1938年以前,美国《破产法》没有针对证券公司破产中客户债权保护和证券公司破产的特殊问题作出专门规定。破产证券公司的客户被当作普通债权人对待,除非他们能够追回破产证券公司持有的现金和证券。1938年,国会修正了1898年《破产法》,其中第60(e)条规定了破产证券公司客户的三个清偿顺序:(1)当证券公司破产时,客户首先收回能具体确定为其财产的现金或证券。(2)未能通过上述取回权获得清偿的客户,有权按证券账户“净权益”比例,优先于普通债权人从“独立基金”(single and separate fund)中获得清偿。证券公司为所有客户账户持有,但不能确定在具体客户名下的现金和证券构成“独立基金”。(3)如果客户净权益没有从“独立基金”获得足额清偿,未获清偿的余额,由客户和普通债权人一起从普通财产中受偿。由于“独立基金”经常不足,第60(e)条保护客户的效果并不理想。

  二、1970年《证券投资者保护法》

  20世纪60年代末,美国遭遇证券业危机。为了保护投资者,重建投资者对证券市场的信心,防止其他证券公司陷入“多米诺效应”,国会迅速出台了1970年《证券投资者保护法》(SIPA), 并据此成立了证券投资者保护公司(SIPC)。SIPA可以概括为“两大任务,两大内容”。两大任务指:(1)通过财务控制和监督防止并发现证券公司破产;(2)保护公众投资者,避免证券公司破产引起的经济损失。两大内容指:(1)规定了证券投资者保护基金的筹集和使用。(2)创立了新型证券公司清算程序。这种新型清算程序与1938年《破产法》第60(e)条的规定一脉相承。[1]

  SIPA的目的是抑制大多数证券公司的经营失败,在证券公司支付不能时保护客户,从而提高投资者对美国证券市场的信心。在SEC v. Packer, Wilbur & Co.一案中,第二巡回法院指出:“SIPA的目标是保护投资公众,而不是经纪商。没有救助证券业的意图”。[2]SIPA的法律安排方便了返还破产公司持有的客户财产,如果客户财产已经丧失或被挪用而不能返还,则对客户提供补偿。1971年到2005年底35年间,SIPC共发起314起投资者保护程序,平均每年8.7家,其中最多的1972年达40家。此外,没有SIPC参与并提供保护的证券公司破产数量更多。据统计,1971年到1992年9月,美国共出现20,344家证券公司破产,其中仅有228家出现资金不足,需要SIPC介入并为客户提供保护。[3]可见,美国实际破产的证券公司数目大大超过了SIPC介入的清算。

  三、1978年《破产法》

  美国1978年《破产法》第7章第三节以“证券经纪商清算”为标题,对证券公司破产作出专门规定。该节包含第741-752条,共12个条文,除对“客户”、“客户名义证券”、“客户财产”、“净权益”等重要概念作出界定外,还有关于待履行的合同[4]、账户的处理[5]、客户认定[6]财产清收与分配等特别规定,其内容很大程度上来自SIPA。

  美国证券公司破产程序法律制度

  一、SIPA清算程序vs.《破产法》特别清算程序

  在美国,证券公司清算可以由SIPC根据SIPA提起,也可以由证券公司或其债权人根据《破产法》提起。依据《破产法》第7章第三节启动的特别清算程序没有SIPC参与,具有适用范围广、程序缓慢的特点。SIPA清算程序仅适用于SIPC会员公司,具有适用范围窄、程序优先、迅捷的特点。SIPA清算程序实质上可视为破产程序,该程序需要依据《破产法》的许多规定来进行,[7]不过考虑到《破产法》的某些一般性条款可能无法实现SIPA的目的,SIPA要求《破产法》第1、3、5章和第7章第1、2节在尽可能与SIPA一致的程度上适用。SIPA清算程序具有优先于《破产法》特别清算程序的效力,即使证券公司已经被依据《破产法》提起破产诉讼,SIPC仍可通过申请客户保护令介入并主导证券公司的清算过程。美国通过专门的证券公司破产法律程序和专门的投资者保护基金相结合的方式,共同发挥保护投资者权益的作用。

  由于有SIPC介入并保护投资者,SIPA清算程序又区别于《破产法》特别清算程序。主要表现如下:(1)SIPA清算程序需要SIPC参与并保护客户。SIPA清算程序给予客户优先地位,其他债权人只能从债务人的普通财产中接受清偿。SIPA清算程序可以使SIPC提前介入,即一旦发现问题就可启动清算程序,而且SIPC有自己的基金,可以使客户的损失得到较快的补偿或降低到最低程度。成立35年来,SIPC共参与314起清算程序,共向客户支付现金和证券合计达141亿美元,99%以上的合格投资者从SIPC那里收回了其投资。因此,SIPA清算程序比《破产法》特别清算程序更有利于保护投资者。(2)两种破产程序的托管人职责存在差别。SIPA的托管人应最大限度以证券来偿还客户债权,SIPA甚至授权托管人从市场上购买替代证券来满足客户对特定证券的要求。而《破产法》的托管人除交付客户名义证券外,应尽快将除客户名义证券外的其他证券转换为现金,再将现金分配给债务人的客户,以偿还其债权。《破产法》的托管人无权分配除客户名义证券外的其他证券,也没有资金去购买替代证券。

  二、SIPA标准清算程序vs.直接付款程序

  如果SIPC确定其会员“已经破产或有不能履行客户义务的危险”,并符合其他法定条件,即可启动清算程序。根据客户债权额的大小等条件,SIPA清算程序分为标准清算程序和直接付款程序,直接付款程序实质上相当于简易清算程序。

  1.清算程序启动的条件

  无论是标准清算程序还是直接付款程序,其启动条件都是相同的。如果美国证监会(SEC)和自律组织(SRO)——证券交易所和全国证券交易商协会等,知悉证券公司已经或即将陷入财务困难,应立刻向SIPC报告。SIPC根据下述两个标准判断是否介入会员公司清算并为其客户提供保护:(1)会员已经不能履行其对客户的义务或者有不能履行义务的危险;同时(2)会员具备下列四个条件之一:①根据《破产法》第101条已经破产,或不能履行到期债务;②是未决程序中的主体,在该程序中已经为其指定了接管人,托管人或清算人;③不符合《1934年证券法》的相关要求,或不符合SEC、SRO的财务责任规则或客户证券担保规则;④无法对其是否遵守上述财务责任规则或担保规则进行必需的测算。如果经过判断无需 SIPC介入并动用基金来偿还客户,证券公司可在SIPA程序之外自愿清算业务,自律组织可以提供其认为适当的帮助或监管,以保护证券公司客户的利益。

  2.标准清算程序

  根据SIPA,标准清算程序首先在美国联邦地区法院启动。如经确认符合上述启动清算程序的条件,SIPC应向地区法院申请客户保护令。如果债务人同意或无异议,法院应立即签发客户保护令。否则,法院应在3个工作日(或法院决定的时间)内对申请进行审理或举行听证会。如果会员没能提出有效异议,或经听证确认其符合法定清算条件,法院仍须签发保护令。签发保护令后,地区法院对债务人被告及其财产拥有排他的管辖权。在签发客户保护令的同时,地区法院必须任命由SIPC指定的托管人和托管人律师负责会员清算事宜。破产法院应就托管人和托管人律师的公正性举行听证会,并考虑客户、债权人、债务人的股东和SIPC等提出的反对理由。如果经确定证券公司赔偿额少于75万美元,且其客户少于500人,SIPC可以任命自己或其雇员担任托管人。

  地区法院签发客户保护令、任命托管人后,应将案件移交同一司法区内的破产法院。此后,破产法院对本案拥有全部管辖权,拥有原地区法院的所有权力和义务。破产法院主持解决与债权或其他诉讼有关的争端,不过很大程度上限于行政性事务,其他方面则受SIPA制约。可见,SIPA将标准清算程序分为两个分支,地区法院负责清算程序的启动,破产法院则执行清算的具体细节。

  3.直接付款程序

  如果所有客户债权总额小于25万美元,并且符合其他法定条件,SIPC可启动直接付款程序。直接付款程序比标准清算程序更加简便、快捷,SIPC无须向法院申请保护令,但应按SIPA规定向客户发出直接付款通知。客户须按规定的方式在6个月内申报债权。确定客户净权益债权后,SIPC采用直接向客户支付证券或现金的方式及时偿还客户债权,但直接付款程序并不处理普通债权人的债权。整个直接付款程序在法院之外进行,实质上是SIPC和债务人客户之间的交易,但破产法院仍然可能介入与直接付款程序有关的争议。如果债权人认为直接付款程序侵犯了其债权,可在收到直接付款通知之日起6个月内向债务人总部所在地法院起诉。如果SIPC自认为直接付款程序不宜继续,可停止直接付款程序并向法院申请客户保护令,直接付款程序转化为标准清算程序,已经进行的程序继续有效。