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关于印发《工业和通信业安全生产领域行业标准制定管理办法实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 10:55:05  浏览:9023   来源:法律资料网
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关于印发《工业和通信业安全生产领域行业标准制定管理办法实施细则》的通知

工业和信息化部


关于印发《工业和通信业安全生产领域行业标准制定管理办法实施细则》的通知

工信安字[2012]113号

  
有关行业协会(联合会)、集团公司、标准化技术归口单位:

  为加强工业和通信业安全生产领域行业标准管理工作,现将《工业和通信业安全生产领域行业标准制定管理办法实施细则》印发你们,请遵照执行。




                        二〇一二年十一月二十七日



            工业和通信业安全生产领域行业标准制定管理办法实施细则

                    第一章 总 则

  第一条 为规范工业和通信业安全生产领域行业标准的制定(含修订,以下同)程序和要求,依据《中华人民共和国标准化法》、《工业和信息化部行业标准制定管理暂行办法》(工信厅科[2009]87号)和《工业和信息化部标准制修订工作补充规定》(工信厅科[2011]137号)等,特制定本实施细则。

  第二条 本实施细则规定了工业和通信业安全生产领域行业标准(以下简称“安全生产行业标准”)的立项、起草、审查、报批、批准发布、出版、复审、修改等标准制定的主要程序及要求。

  第三条 本实施细则适用于化工、石化、黑色冶金、有色金属、黄金、建材、稀土、机械、汽车、船舶、航空、轻工、纺织、包装、航天、兵工民品、核工业、电子、通信等19个行业的安全生产行业标准的制定。

  第四条 安全生产行业标准的范围包括:基础标准、安全管理标准、安全技术标准。

  下列事项应当制定相应的安全生产行业标准:

  (一)安全管理有关术语、符号、代码、文件格式、制图方法等通用技术语言和要求;
  (二)生产经营单位的安全生产条件(含组织要求、制度要求);
  (三)生产、储存、运输、使用、检测、检验、销毁等方面的安全技术要求;
  (四)安全生产规程和岗位安全管理要求;
  (五)应急救援规则、规程、标准等技术规范;
  (六)安全教育培训规则、规程、标准等技术规范;
  (七)建设项目安全评价与审查技术规范;
  (八)安全检查的通则、导则等技术规范;
  (九)法律、行政法规规定的其他安全技术要求。

  第五条 安全生产行业标准分为强制性标准和推荐性标准。安全生产标准内容涉及需要强制执行的安全标志、标识、危险作业规程、危险作业安全生产条件、危险作业安全防护、危险化学品生产、储存、运输和安全管理要求等,为强制性标准;其他为推荐性标准。

  第六条 安全生产行业标准的制定工作遵循“提高本质安全生产水平为目的,规范物的安全状况、人的安全行为、环境的安全条件,并及时修订和不断完善”的原则,与技术创新、管理创新、试验验证、应用推广相结合,统筹推进。加强过程管理,保证标准的质量和水平。

  第七条 安全生产行业标准应与其它相关行业标准协调、统一。

  第八条 我部安全生产司统一协调管理安全生产领域行业标准制定工作,部委托管理机构(具体单位见附件1)受安全生产司委托开展本行业的安全生产行业标准制定日常管理工作。标准化技术支撑单位负责标准制修订过程的业务指导、形式审查等技术支持工作。

  第九条 鼓励有关生产经营单位、科研机构、学术团体、高等学校等单位依法参与安全生产行业标准制定工作。

                  第二章 标准立项

  第十条 任何政府机构、行业社团组织、企事业单位和个人根据行业安全生产实际及发展需求,均可向本行业的部委托管理机构提出安全生产行业标准立项申请。

  第十一条 部委托管理机构依据行业安全生产现状和安全生产标准体系表要求,负责组织专家对立项申请可行性、必要性及先进性认证,提出是否同意立项的建议,并负责项目申报相关资料的审查。

  第十二条 部委托管理机构按季度汇总安全生产行业标准立项申请报部安全生产司(申报材料相关表格见附件2的附表)。

  第十三条 申请标准立项的单位,应按要求认真填写标准项目建议书,确保填写完整准确。建议书应阐述标准项目在安全生产方面所解决的主要问题、与国际标准(国外先进标准)的对比情况,在标准体系中的位置及与相关标准间的关系、有关的知识产权及标准起草单位等内容情况。如为强制性标准,还应说明强制的必要性及强制性标准得到有效实施的保障措施。

  第十四条 标准项目建议内容包括:

  (一)行业标准项目计划汇总表(见附件2的附表1);
  (二)行业标准项目建议书(见附件2的附表2,一式4份含电子版本)。

  第十五条 各有关单位申报标准计划项目和项目审查时,应分轻重缓急,优先考虑产业发展和安全生产急需的标准项目。在申报项目总体情况说明中应对标准项目进行阐述,包括各行业安全生产现状及标准体系现状、与产业发展重点的结合情况、与国际标准(国外先进标准)的对比分析情况、与现有标准的协调配套情况等内容(具体要求见附件2)。

  第十六条 标准化技术支撑单位对标准项目建议书进行形式审查。并根据安全生产标准体系情况,统一协调和审查标准项目立项建议,汇总后报部安全生产司。

  第十七条 标准计划下达后,由部委托管理机构组织落实标准编制计划,标准起草单位具体负责标准编制计划的实施。

  第十八条 在标准编制计划的执行过程中,如需对标准项目进行调整,应由标准起草单位填写《行业标准项目计划调整申请表》(见附件2的附表3),经部委托管理机构报部安全生产司。未经批准调整的标准计划,按原计划执行。

                  第三章 标准起草和审查

  第十九条 标准起草单位要注意做好标准制定与技术创新、管理创新、试验验证、知识产权处置、产业化推进、应用推广的统筹协调。标准化技术归口单位、标准化技术组织等要做好标准意见征求和技术审查等工作,把好技术审查关。部委托管理机构负责做好所属行业(领域)标准制定过程的管理工作,定期检查标准编制情况,确保标准质量。

  第二十条 标准起草单位成立标准起草组,编写标准草案,起草组成员应有丰富专业知识和实践经验的技术人员。

  第二十一条 标准草案应在充分调研和分析研究的基础上,按照GB/T 1《标准化工作导则》、GB/T 20000《标准化工作指南》、GB/T 20001《标准编写规则》的规定及相关要求编写。

  第二十二条 起草标准草案时,应编写标准编制说明,其内容一般包括:

  (一)工作简况,包括任务来源、主要工作过程、主要参加单位和工作组成员及其所做的工作等;
  (二)标准编制原则和主要内容(如技术指标、参数、公式、安全性能和要求、检查、评价等)的论据,解决的主要问题。修订标准时应列出与原标准的主要差异和水平对比;
  (三)主要试验(或验证)情况分析;
  (四)标准中如果涉及专利,应有明确的知识产权说明;
  (五)预期达到的社会效益等情况;
  (六)采用国际标准和国外先进标准情况,与国际、国外同类标准水平的对比情况,国内外关键指标对比分析情况;
  (七)与现行相关法律、法规、规章及相关标准,特别是强制性标准的协调性;
  (八)重大分歧意见的处理经过和依据;
  (九)标准性质的建议说明;
  (十)贯彻标准的要求和措施建议(包括组织措施、技术措施、过渡办法、实施日期等);
  (十一)废止现行相关标准的建议;
  (十二)其它应予说明的事项。

  第二十三条 标准草案完成后,应召开专家讨论会,修改完善标准草案,形成标准征求意见稿。应将标准征求意见稿和标准编制说明公开征求行业内各方面意见,征求意见的范围应具有较大的代表性,并征得标准化技术组织和部委托管理机构的同意。对反馈的意见应认真分析研究并尽量采纳;不予采纳的,应当说明理由。意见处理结果应当列入《行业标准征求意见汇总处理表》(见附件2的附表4)。

  第二十四条 标准起草单位根据意见处理结果对标准征求意见稿进行修改,提出标准送审稿,报部委托管理机构组织审查。标准送审时,应当附有标准送审稿、标准编制说明、标准征求意见汇总处理表和其他有关附件。

  第二十五条 部委托管理机构接到安全生产标准送审稿及相关材料后,有标准化技术组织的,由标准化技术组织按照有关规定组织标准的审查。

  没有成立标准化技术组织的,由部委托管理机构根据安全生产标准涉及的内容,邀请生产、使用、经销、科研等方面的不少于15名的专家进行标准审查;审查时,使用单位的人员不应少于四分之一。组织安全生产标准审查时,应当对安全生产标准提出审查意见和结论。

  第二十六条 标准送审稿审查形式,分为会议审查和函审。强制性标准必须采用会议审查。会议审查时,应进行充分的讨论,尽量取得一致意见,需要表决时,必须有不少于出席会议代表人数的四分之三同意为通过;函审时,必须有四分之三的回函同意为通过。

  会议审查应写出会议纪要,内容包括第二十二条(二)至(十一)项内容的审查结论。函审时应写出《行业标准送审稿函审结论表》(见附件2的附表5),并附《行业标准送审稿函审单》(见附件2的附表6)。

  第二十七条 标准送审稿审查通过后,由标准起草单位根据审查意见对送审稿作必要的修改,提出标准报批稿、编制说明及相关附件。

  第二十八条 标准未通过审查的,标准起草单位应根据审查意见进一步修改完善后,再次提交审查。

                   第四章 标准报批

  第二十九条 标准起草单位应向标准化技术组织提交标准报批材料。应按要求在标准编制说明、标准申报单等有关报批材料中阐述对产业发展的作用、与国际标准(国外先进标准)的对比情况,在标准体系中的位置及与相关标准间的关系、有关专利等情况。对于涉及专利的标准项目,应提供全部专利所有权人的专利许可声明和专利披露声明。标准报批材料有:

  (一)报送函;
  (二)行业标准申报单(见附件2的附表7);
  (三)报批行业标准项目汇总表(见附件2的附表8);
  (四)标准报批稿(纸型3份,电子版1份);
  (五)标准编制说明(纸型3份,电子版1份);
  (六)标准征求意见汇总处理表(纸型3份,电子版1份);
  (七)行业标准审查会议纪要或函审结论(含参加审查代表名单或函审单);
  (八)采用国际标准或国外先进标准的原文和译文;
  (九)强制性标准中、英文通报表。

  第三十条 标准化技术组织对报批材料进行复核,通过后报部委托管理机构。部委托管理机构对行业标准报批材料进行汇总和审查,并给出行业标准编号,连同相应的报送函报安全生产司。

  第三十一条 由标准化技术支撑单位审查除第二十二条(二)至(十一)项的内容外,并对以下内容进行审查:

  (一)与产业发展政策和产业发展水平的符合性;
  (二)与现行相关法律、法规、规章及相关标准,特别是强制性标准的协调性;
  (三)标准中是否涉及专利,如有专利处置说明是否清晰;
  (四)制定程序是否符合规定、报批材料是否齐备。

  第三十二条 对跨行业、跨领域的标准项目,在报批前还应征求有关方面的意见,并在报批材料中予以说明。

  第三十三条 部委托管理机构在标准报批函中按行业、分领域对标准报批项目进行阐述,包括标准的制定过程和审查情况、对产业发展的支撑作用、与国际标准(国外先进标准)的对比分析情况、标准体系和专利情况等内容。

  第三十四条 安全生产司对报送的标准报批材料进行汇总审查,主要审查内容包括:

  (一)材料是否符合要求,标准制定工作程序是否有效;
  (二)有关问题的处理是否恰当;
  (三)强制性标准是否符合制定强制性标准的规定;
  (四)与现行相关法律、法规、规章及相关标准,特别是强制性标准的协调性;
  (五)标准中专利情况是否清晰等。

  第三十五条 对不符合要求的标准报批项目及有关材料,安全生产司予以退回。

                 第五章 标准发布及出版

  第三十六条 安全生产行业标准以部公告形式批准发布。

  第三十七条 安全生产行业标准批准发布后,由有关部委托管理机构按国家标准化主管部门的有关规定办理备案。

  第三十八条 安全生产行业标准由相关出版机构出版。

  第三十九条 安全生产行业标准出版后,相关出版机构应及时将标准文本送安全生产司和部科技司各两份。

                第六章 标准复审

  第四十条 标准实施后,各行业标准化技术组织、标准编制单位、标准使用单位均可根据技术发展和安全生产的需要适时提出复审建议。标准复审周期一般不超过五年。

  第四十一条 每年年底各部委托管理机构提出下一年度的行业标准复审计划建议。

  第四十二条 复审形式可采用会议审查或函审。标准复审的程序和要求按照相关规定办理。

  第四十三条 标准复审结果分为继续有效、修订和废止三种情况。均应分别填写《行业标准复审意见表》(见附表9)。

  第四十四条 安全生产行业标准复审后,由行业标准化技术组织提出复审报告(内容包括:复审简况、复审程序、处理意见、复审结论等),填写继续有效、修订和废止标准项目汇总表(见附件2的附表10、附表11、附表12),并将标准复审材料送部委托管理机构。报送材料包括:

  (一)报送函;
  (二)标准复审报告;
  (三)标准复审项目汇总表;
  (四)标准复审意见表。

  第四十五条 安全生产司对报送的标准复审材料进行汇总、协调、审核。

                    第七章 标准修改

  第四十六条 当标准的技术内容不够完善,在对标准的技术内容作少量修改或补充后,仍能符合当前科学技术水平、适应市场和行业发展需要的,可对标准内容进行修改。

  第四十七条 安全生产行业标准的修改应填写《行业标准修改通知单》(见附件2的附表13),整理审查纪要(内容包括:修改原因和依据,审查结论等),按标准报批程序办理。报送材料包括:

  (一)报送函;
  (二)审查纪要;
  (三)标准修改通知单。

                      第八章 附 则

  第四十八条 本实施办法由工业和信息化部安全生产司负责解释。

  第四十九条 本实施办法自公布之日起实施。

  附件:1、部委托管理机构名单
http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n12843926/n13917012/n15054000.files/n15053774.doc
     2、附表目录
http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n12843926/n13917012/n15054000.files/n15053775.doc


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不讲理的城管执法遭遇不寻常的司法审查

张生贵


  【案情介绍】:

  巩XX、韦XX、王XX(下称村民)是柳州市柳东镇XX村XX屯XX号村民,十多年前的1996年,上述村民在自家承包地上建成商业用房一处,该建房行为经当时村民委员会及乡镇人民政府审批。2008年市政府为建设景观需用地,由当地土地局行文发至村民,拟协商拆迁补偿,此时区城管局以“未经许可”为由强行拆除三村民的房屋。村民提起行政诉讼,经法院审理后,维持了城管局的处罚及强拆决定,村民表示不服,提出了申诉,针对城管局的行政处罚是否合法,本案能带给法律上的一些思索。

  【法律问题】:

  XX村农民建房用地系原告全家根据中央关于农村家庭联产承包责任制政策承包的土地。因城市建设占地,村民的承包地成为城边农村建设用地。1996年村民投产棉纱头、棉胎加工厂,受两次洪水冲击造成经济损失,为解决家人的生计,村民向政府相关部门书面呈报翻建厂房,经由村民委员会同意后层报乡政府审批,1996年9月24日政府同意村民翻建,1997年1月6日镇政府为村民核发了村镇农民建房申请审批表,村民筹资建厂,1997年投入使用。1999年12月份申请延期用地并向政府缴纳了各项费用。村民取得该用地的使用权是依据党和国家关于农村家庭土地联产承包责任制政策,依据农村土地承包法规定,有三十年不变的书面承包合同,有人民政府核发登记的权利证书,受农村土地承包法规定,经土地所有人的同意改变为农村建设用地,地上建筑物及附属物是基于土地所有权人和乡镇人民政府的审批而建,是受合同法、土地承包法、物权法的调整,还是受城市规划法调整。

  一、不讲理的行政处罚:

  市政府以“城市景观”用地为由强行拆除村民房屋的行为明显违背《物权法》第四十二条、《农村土地承包法》相关规定。

  根据《行政诉讼法》第五条规定,司法审查的立足点是行政机关作出具体行政行为的“职权范围、证据依据、行政程序、适用法律”是否符合法律规定,司法脱离法律规定把审查重心放在村民身上,敷衍对城管执法局执法程序、职权、证据、适用法律的审查,导致案件裁判错误。

  具体表现是司法审理中未查清土地性质、政府景观占地是否有合法手续、城管执法权限、法律溯及力、土地部门关于拆迁程序中确认临建为合法补偿范围的政策规定等事实,做出的错误认定,行政机关作出的处罚及强制措施缺乏法律法规依据,行政执法程序中的立案、取证、审查、审批等程序。

  二、执法目的首当进入司法视线:
 
  审理判词中描述“村民进行临时性建设,必须在批准使用期限内拆除”、“未办审批手续、亦未自行拆除,应属违法建筑”、“土地类别是非耕地”,此类认定缺乏法律规定,具有人为主观性。事实上看,村民的房屋占地先前由城投公司按征地拆迁程序进行,双方协商补偿款过程中,城投公司为达到少付补偿款的目的,策谋由城管执法局利用职权处罚村民,不分情况便以未经许可为借口,利用公权力强行占地,其执法目的和动机违背物权法规定。

  村民建房利用集体所有的土地,依据村庄集镇规划条例规定,建房许可的法定审批机关是乡镇人民政府,并非规划局。农村集体土地上建筑执行的是《村庄集镇规划条例》,行政机关执法时没有向村民告知或出示过城市详细规划及规划依据,法院未能查清行政机关实施处罚及强拆前提法据,村民提交的证据证明建房位于农村集体土地范围,且向执法人员提供了乡镇政府审核批准的材料,村民的建筑是合法建筑,原审以及行政机关认定为违法建筑,属事实认定错误,超过临建期限主要指土地的使用期限,并非是针对房屋的期限,根据村民的承包年限,该土地的使用权归村民,城管局应无权处罚。《中华人民共和国城市规划法》第29条、第30条、第31条、第32条、第40条规定,城管执法局是以村民的房屋建设未经许可违反规划作出处罚决定,但城管执法局在一审庭审中不能提供“城市总体规划”及相关的证据,城管执法局无证据证明村民建筑达到拆除的法定条件即“严重违反城市规划”事实后果,两审未能依法查实城管执法局行政处罚的法定条件。城管执法局仅以未经许可即作出强拆决定明显证据不足。

  城管执法局没有提供“严重违反规划”的证据依据,凭主观认定,如果真有未经许可的行为,根据广西自治区《实施城市规划法办法》第46条规定只有达到“严重影响城市规划”的违章建筑才能被拆除,城管执法局不能提供严重影响城市规划实施的证据,未经认定是否达到严重影响城市规划的实施,其执法行为在事实认定和处罚副度上明显违背法律规定。城市规划法规定只对达到“严重影响城市规划实施”的才可拆除,而不是“未经许可”即强拆。对于是否存在“严重影响城市规划的实施”必须经过法定程序认定。1995年11月14日最高人民法院行政审判庭下发了关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复([1995]法行字第15号),回答吉林省高级人民法院对这个问题的咨询,全文如下:“你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究,答复如下:违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”,应从其违反行为的性质和后果来确认。因此,就是否严重影响规划的认定问题上,还要根据个案的具体情况予以确认。《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款第(一)项规定:“未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的,责令立即停止建设,已经形成的各类违法建设工程,虽影响城市规划实施,但尚可以采取改正措施的,责令限期改正,并处以罚款;严重影响城市规划实施的,责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施”。依据该规定,拆除违法建筑的条件必须达到“严重影响城市规划实施”的情形,本案中城管执法局不能出示城市详细规划,未经法定程序确认,因此,城管执法局责令村民拆除房屋缺乏依据。

  城市规划法规定,对违章建筑的确认及拆除权只能由建设行政主管部门作出,城管执法局作为建委的下属机构,在集中执法活动中以自己的名义对村民作出处理决定并强行拆除,这一具体行政行为违反了法定程序,明显超越了法定职权范围。

  三、程序重于泰山:

  《行政处罚法》第37条、第38条、第39条、第40条、第41条;《建设行政处罚程序暂行规定》第13条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条;《1997广西自治区人民政府第13号令》第27条、第29条、第33条、第34条、第36条,均对行政罚处程序作了明确规定,如第33条规定(调查终结,写出调查报告,处理意见,报本机关法制机构审核,七日内形成审核意见,再报负责人审查)规定,行政处罚案件的合法程序是:1、登记立案;2、调查取证;3、处罚报告;4、法制机构审核;5、负责人审查签署;6、制作决定;7、送达。城管执法局对村民全家的房屋,在短短几小时内强制拆除,整个过程既缺乏相对人的有效参与,缺乏内部和外部权力制约,对涉及公民合法财产的重大权益,仅由城管执法局自己决定自己执行(村民要求城管执法局提交执法人员的执法资格和身份,城管执法局不能提交,村民要求法庭调查,两审也未能调查),是滥用职权,城管执法局在强拆村民房屋时未依照法定程序通知产权人到场,未进行公证保全证据,其行为违反法律明文规定;在执法程序上,城管执法局对村民的处罚省略了其中的第3、4、5步法定程序;城管执法局的告知内容不合法(没有告知规划区、市规划局对违章行为的认定意见及理由、集体所有土地建房许可法律依据及内容,听证权利和程序);未能认真听取村民的申辩和陈述;未能依法审查村民提交的证据(没有对村民提交的证据进行审核的记录,对村民提交的证据的情况没有只字查验意见)。城管执法局的行政行为明显违背《行政处罚法》第32条、第36条规定;违背了广西自治区政府13号令第36条规定。

  四、纠问城边村改造的理性所在:

  城边村的村民为城市化建设付出了很多,我们不能象割毒瘤一样拆除村民的房子,城边村改造的前提基础是理性合规,必须妥善安置被拆迁人,是以人为本,而不是以好看不好看为本,村民的建房是历史遗留的问题,且有政府的审批许可,反观城管执法局的执法,明显违背中央和国家关于城市规划建设及农民增收政策精神,在对待这些问题方面,不靠推土机执法不靠暴力制服。结合本案情况,2008年9月份由城投公司给村民发放了征地拆迁补偿文件,拆迁办给村民提交的2008第1号文件第四条第(一)项“关于确定合法有效房屋产权标准”的规定(3):对持有集体土地使用证,无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅,第一层建筑面积按有证补偿,第二层按有证面积的百分之八十补偿;房屋用途确定:自改营业性用房:按营业性用房形式使用一年以上具有合法有效的工商营业执照。政府为侵害村民的合法权益指派城管执法局借机处罚,目的是与民争地,城管执法局的行政行为近似于强劫。村民提供了许多证据,城管执法局不听不问,依然强行拆除村民的房屋,给村民造成巨大的经济损失。城管执法局在立案登记中写的案件来源是“接城投公司”报来,而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改随即处罚,城管执法局违背法律规定将“责令限期改正”当成“责令拆除”的法定条件。

  五、司法审查应对准行政执法的合法性问题:

  村民的房屋建成时间在1996年以前,城管执法局依据2008年1月1日的法律处罚,明显违背“法不溯及既往”的基本法律适用原则。《广西壮族自治区实施城市规划法办法》第46条规定:未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的,责令立即停止建设,已经形成的各类建设工程,虽影响城市规划实施,但尚可采取改正措施的,责令限期改正,并处以罚款。《土地管理法》第64条规定,在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物、不得重建、扩建。

  2008年1月1日《城乡规划法》出台后,城市执法局随之失去执法资格。集中执法机构是依据城市规划法而设立的,《城乡规划法》第70条明令废止了城市规划法,因此以城市规划法为依据组建的执法主体随之失去执法权力。《城乡规划法》施行后,各地城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据,《城市规划法》已经被《城乡规划法》明文废止,《城乡规划法》第70条规定:“本法自2008年1月1日起施行,《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”法律一旦废止其法律效力就随之丧失,其作为规范性和国家强制力的法律的意义和价值亦消失,根据职权法定原则,行政主体职权取得依据为法律规定,不存在政府划转过渡。《城市规划法》已经废止,城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据。

  《城市规划法》、国务院《关于加强城市规划工作的通知》(国发[1996]18号文件)、国务院办公厅《关于进一步加强城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号文件)明确规定,城市规划行政执法权不得下放由区级政府所属的城市执法队执行,国务院发布的《关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文件)重申了这一要求。建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》(建规字[2002]204号文件)进一步明确指出,市级规划管理权不能下放,已下放的要立即纠正。区级执法机构执行城市规划行政处罚权的做法违背了《城市规划法》的规定。《城市规划法》规定的县级以上地方人民政府是指不含设区的市所辖的区人民政府。关于这一点在国务院国发[1996]18号文件、国办发[2000]25号文件及国发[2002]13号文件中都有明确规定。本案的区级人民政府部门下属的区属执法局独立执法,以自己的名义行使城市规划行政处罚权,明显违反《城市规划法》、《行政处罚法》及国务院上述文件的规定。《城市规划法》和《自治区实施〈城市规划法〉办法》规定的“责令拆除”不属于行政处罚。行政处罚措施权不在集中的范围之内。《城市规划法》第四十条规定的“限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其它设施”。“限期拆除”不属于行政处罚,这是没有异议的,国务院法制办在《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出,“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解“责令限期拆除”不属于城管执法局职权范围之内。广西壮族自治区实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法:第二条在本自治区行政区域内制定和实施村庄、集镇规划,在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业等的建设,适用《条例》和本办法。但是国家征用集体所有的土地进行的建设除外。第三十五条在村庄和集镇规划区内,未按规划建设审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施;影响村庄、集镇规划,尚可采取改正措施的,由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正,处以每平方米建筑面积5元以上30元以下的罚款。未按规划建设审批程序批准,但不影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令其限期补办规划建设审批手续;逾期不补办的,处以每平方米建筑面积5元以上20元以下的罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的,由乡级人民政府依照前款规定处罚。  

  六、处罚依据不可东拼西凑

  城管执法局征求市规划局的意见是在处罚后出现且没有向村民出示和告知。依据法律规定,涉及相对人财产权的,必须按照法定程序向当事人告知并给予行政救济权,案中城管执法局通过行政协商的方式出具,同时城管执法局没有向规划局提供村民的证据,市规划局也没有经过调查认定。依照村庄集镇管理条例,村民建房需乡镇人民政府审批,无须市规划局审批,市规划局的意见违法,城管执法局采用违法的证据作为处罚根据,违背了行政处罚法关于处罚必须客观公正的原则,侵犯了村民的合法权益。

(宁波某建设有限公司与毛某建设工程分包合同纠纷上诉案点评)

一、案件要旨
本案原告与被告虽未签订书面承包合同,但因原告实际实施了建设工程行为,并完成了规定的建设工程,交付给了被告,形成了事实上的分包关系,因此法院认定被告应当支付原告相应的工程款项。
本案要旨为:根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条的规定,定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。
本案的争议焦点为:是否应当向原告支付工程价款,两审法院均认为,虽然原被告未签订书面的承包合同,但双方已成立事实上的分包关系,被告理应依约向原告支付相应的工程价款。故判决被告依据
结算协议、对账单等相关证据及原告的诉讼请求,支付原告工程款及代付款。
二、文章来源
宁波市鄞州区人民法院(2011)甬鄞民初字第1479号民事判决,浙江省宁波市中级人民法院 (2012)浙甬民二终字第98号

三、基本案情
由被告总承包位于宁波市鄞州区石矸镇恒春、丰顺厂房各一幢及位于横街镇海力工艺品厂厂房一幢,原、被告口头约定被告将其中的泥工、钢筋工、木工(带模板、方木)、架子工(带毛竹、工具)以包清工的形式分包给原告,时间为210天,结算方式为按工程完工的实际面积结算工程款。原告自2008年3、4月开工,至2009年9月完工。2009年9月13日,原、被告经结帐,形成的书面内容为:原告代被告支付的上述三个工程材料款金额分别为73170元、24948元、34 010元,结账单共计132128元;另注:(1)房子增高按图纸按实结算;(2)天沟模板按联系单按实结算;(3)恒春工程按每平方米135元按实结算;(4)丰顺工程按每平方米135元按实结算;(5)海力工艺品厂工程按每平方米125元按实结算;(6)增加工程按实结算;(7)医疗费按发票结算;(8)小陈借款加2000元。至2010年2月,被告支付给原告的款项共计1236100元。庭审中,被告坚持认为上述三个工程按实结算均不包含屋顶的建筑面积,仅认可恒春工地按实际建筑面积计算为4420平方米,增加天沟面积计4 000元,二到四层每层增加部分计2 000元;丰顺工地按实际建筑面积为3843平方米,增加天沟面积按照实际施工联系单经计算为3 000元,二到四层每层增高10公分工程款计2000元;海力工艺品厂厂房工地建筑面积为2617平方米,且该工程的地坪、粉刷等未完工,实际完工工程量按70%计算。

四、法院审理
  一审法院经审理认为:原、被告虽未签订书面承包合同,但已形成事实上的分包关系。现原告要求被告支付相应的工程款及代付款的诉讼请求,理由正当,应予支持。具体工程款为,对于恒春工地厂房建筑面积4420平方米,按每平米135元计算为 596 700元,二到四层每层增加部分计2000元;丰顺工地厂房建筑面积3843平方米,按每平方米135元计算为518805元,二到四层每层增高10公分工程款计2000元;海力工艺品厂房建筑面积2617平方米,每平方米125元,原告实际完工工程量按70%计算为228 987.5元。原告代付款包括材料款132 128元及小陈借款2000元,合计134 128元。上述被告应付原告款项计1482620.5元,扣除被告已支付的1236100元,被告尚应支付原告246520.5元。原告对被告拖欠工程款的利息、上述三工地的屋顶建筑面积的工程款、海力工艺品厂未完工部分是否计30%的工程量、恒春、丰顺二工程的天沟面积及水箱部分的工程款,待取得相应证据后另行主张权利的请求,应予准许。对于被告认为已付给原告工程款150余万元的辩称,因未能提供有效证据,不予采信。
据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定,作出如下判决:被告宁波某建设有限公司支付原告毛某工程款及代付款246520.5元,限于该判决生效后十日内履行完毕。
  二审法院认为:上诉人与被上诉人虽未签订书面的承包合同,但双方已成立事实上的分包关系,上诉人理应依约向被上诉人支付相应的工程价款。根据结算协议、对账单等相关证据及被上诉人的诉讼请求,原审法院确认上诉人尚应支付被上诉人工程欠款246520.5元,并无不当。上诉人虽主张被上诉人已从业主单位处收取款项,自己无须再行支付,但并未提交相应的证据予以证实,故对该诉称,法院难以采信。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理并无不当,应予维持,判决驳回上诉,维持原判。
  
五、法律依据
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。


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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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