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合同诈骗犯罪的成本分析与预防/韩豫宛

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 07:59:14  浏览:8670   来源:法律资料网
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合同诈骗犯罪的成本分析与预防
韩豫宛

   在合同诈骗犯罪这一典型的经济犯罪类型中,犯罪的实施一般不是基于突然发生的感情冲动,犯罪分子在犯罪前通常要通过周密的、精细的分析和计算,进行犯罪行为的成本收益预测,权衡得失,选择是否实施诈骗,如何实施诈骗,尤其是在巨额诈骗案件中犯罪分子“理性经济人”的特点和智能性的特点表现得理更为突出。如果犯罪成本大于犯罪收益,犯罪则无利可图,犯罪将被扼制。因此研究合同诈骗犯罪的成本,通过提高犯罪成本而防范合同诈骗犯罪,具有重大的理论和实践意义。
一、合同诈骗犯罪的成本构成及成本影响因素
  合同诈骗犯罪的成本(C),是指犯罪分子实施合同诈骗犯罪行为的全部支出,包括现实的支出和未来可能的支出1,具体包括:合同诈骗过程中的时间、劳动、费用开支(C11);法律制裁的风险(C22);合法经营的可得收益(C33);社会对犯罪分子评价的减损和犯罪分子自身的心理道德损失(C44),那么合同诈骗犯罪的成本C的形式定义可经表述为:C=C11+C22+C33+C44
  (一)合同诈骗过程中的时间、劳动和费用开支
  合同诈骗过程中的时间、劳动和费用开支构成了犯罪分子的直接支出,其大小取决于三个方面的因素。一是诈骗方的资本信用等真实信息的市场公开程度,若公开程度则诈骗不易得逞。二是缔约对物的缔约能力、防诈骗能力和谨慎注意程度。近年来的合同诈骗犯罪案件中,单位受害人大大多于个人受害人,其中又以国有企业居多。究其原因与个人对自己财产所尽之较大谨慎注意不无关系。2三是私法为合同缔结过程中防范诈骗所提供的防范措施。合同诈骗以合同的存在为前提,与合同纠纷联系紧密,在诈骗结果发生前或诈骗得以确认前,无法确定合同的违法和无效,合同对即使是善意的一方仍然有约束力,如何使善意一方既能防止诈骗,避免因自己单方履行合同而受损失,又不致于因自己不履行合同而承担违约责任,私法规范必须提供救济的手段。例如:新合同法第66条规定同时履行抗辩制度和第68条规定的不安抗辩制度就有利于防范合同诈骗,使诈骗不易得逞而提高犯罪成本。
  (二)法律制裁的风险
  合同诈骗犯罪的法律制裁涉及私法责任(主要是赔偿受害人损失)和公法责任(主要是刑罚制裁)。法律制裁之目的,不仅在于对已然之违法犯罪的惩罚和对已经犯了罪的人的教育改造,也在于震慑意欲实施犯罪的人,使他们慑于刑罚之苦而放弃为恶的冲动,从而遏制即将发生的违法犯罪,即立足于对已然犯罪的惩罚,着眼于未然犯罪的预防,法律制裁的风险对预备犯罪的人构成了威慑力。
  法律制裁的威慑力与制裁的严厉性、确定性、及时性三个要素有着密切的函数关系。
  法律制裁的风险=f(严厉性×确定性×及时性)
  刑罚的严厉性通过对犯罪构成的严格程度和法定刑的种类及幅度表现出来,即将什么样的行为定为犯罪。对犯罪规定什么样的刑罚种类和幅度。严厉性是刑罚制裁的首要特征,任何其它制裁手段,其严厉性都不如刑罚制裁,刑罚制裁正是因为具有这种最为严厉的强制性才使其功能得以发挥而有存在的必要。但是刑罚的严厉性不是随意的,其过与不及,即犯罪界限划定得过大或过小,相应的刑罚种类和幅度规定的过于严厉或轻缓,都会导致刑法资源的浪费或者投入不足,导致刑罚功能的扩张或低下,均不足取。刑罚过于严厉则会对犯罪人造成不必要不应有的伤害,导致犯罪人对社会的仇恨与报复,不利于其悔过自新、回归社会,而且过于严厉的刑罚也会遭到公众的不满和抵制,不能得到公众的支持;相反,如果严厉性不足,则会激发犯罪人的蔑视心理,不足以形成威慑,妨碍刑罚功能的发挥。
  提高刑罚的严厉性的方法主要是放宽犯罪构成要件和提高法定刑,然而形诸法律文件中的法定刑范围并不足以威慑犯罪分子,他们更加关注罚与实施犯罪行为之间是否具有必然性,即犯罪受惩罚的概率以及适应刑罚与实施犯罪的时间间隔,也就是刑罚的确定性和及时性。
  刑罚的确定性,表现为发现犯罪并对犯罪适用刑罚的概率,反映的是犯罪受到制裁的现实可能性,刑罚的威慑力不仅在于刑罚的严厉程度,还在于现实中刑罚适用的必然性程度。正如列宁曾经指出的:“惩罚的警戒或作用,决不是仅看惩罚得严厉与否,而是看有没有人漏网。”3即是否作到了执法必严,违法必究。
  刑罚的及时性,表现为适用刑罚与实施犯罪之间的时间差。及时地惩罚犯罪,在人们对犯罪的危害记忆犹新的时候就展现犯罪与刑罚之间因果联系的必然性,有利于提高刑罚的威慑力,有利于减少受害人的损失。同时可阻止犯罪分子继续实施新的犯罪,防止其养成犯罪恶习,减少其对社会的危害。
  法律制裁的风险,构成了犯罪成本最主要的组成部分,它与刑罚的严厉性、确定性、及时性有着正比例的函数关系,即严厉性、确定性、及时性越高,制裁的风险越大,犯罪成本自然也越高。
  (三)合法经营的可预期收益
  市场主体选择合同诈骗行为,是以放弃合法经营的收益为代价,合法经营的正常可预期收益构成了合同诈骗的机会成本,也叫选择成本。如果社会投资环境好,合法营利渠道多,合法经营的可预期收益率高,则放弃合法经营而选择合同诈骗的机会成本就高,故而将会有较少的人选择合同诈骗。反之,若合法经营阻力重重,丛生如棘,预期利润率低,则合同诈骗的欲望将膨胀,动因将增加。合同诈骗犯罪的收益(I)=合同诈骗犯罪的直接所得(I1)-诈骗过程的直接支出(C1)-付出同样支出从事合法经营的收益(C3)。若(C3)增大,则I相对减小,若C1+C3接近或者等于、大于I1时,选择合同诈骗就将是“不划算”的,甚至是极亏本的。
  合法经营收益率的影响因素较多。主要有:法律对合法经营的保护力度税收及各项政府的管理费用负担、经济周期、市场不确定性因素等。当前,税外收费名目较多,使企业不堪重负。另外,企业对各类许可证和专项审批规定过细过繁,反映强烈。
  (四)社会对犯罪分子评价的减损和犯罪分子自身的心理道德损失
  犯罪分子实施合同诈骗的最终目的在于改善自己的生活,提高自己的效用。而在生活的效用函数中,来自社会的评价,内心道德的自我评价,良心的安适或谴责占据一定的份额。若此种精神的、道德的、社会的评价在社会公众生活效用函数中所占比例越大,则犯罪的成本越高,犯罪的欲望越降低、动因越小。这一成本主要是受社会道德状态影响。除此之外,另一重要因素是人口流动性等社区结构状态4。在社区结构较为稳定,人口流动性较小的地方,人群中彼此较为熟悉,道德的束缚力强;反之,道德的束缚力弱,犯罪率也将随之率低或升高。
  近年来我国社会道德控制力减弱与社会转型密不可分,一是在农村城市化和城市现代化的过程中,大批人口由农村走向城市,人口流动频繁,人际交往的频度和强度减弱,社区结构稳定性减弱,在由“熟人的社会”变成“陌生人的社会”的过程中,社区的凝聚力减弱,城市社区生活趋于个性化,道德的、舆论的约束力、控制力减弱5。二是新旧经济体制交替过程中,原来的工作单位、组织纪律等社会规范的约束力减弱。三是腐败现象和不正之风不仅仅削弱政府的组织性和工作效率,更严重的后果是腐蚀着全社会的道德风尚,导致社会道德颓废。
二、提高合同诈骗犯罪的成本,预防合同诈骗犯罪的具体措施
  (一)提高市场主体的缔约能力、防诈骗能力,加强自我防范
  市场主体对缔约对手资信状况的了解和保持谨慎注意,是防止合同诈骗的第一步。针对当前单位受骗多于个人受骗,国有资产受骗多于私人资产受骗的现象,及受骗方工作人员与诈骗方内外勾结进行诈骗的现象,国有企、事业单位应进一步完善岗位责任制、项目责任制等多种形式的经济责任制,加强内部控制管理,在企业内部建立健全的财务管理制度,严格执行国家的财政、会计制度,对于签订合同的预付款、定金,实行会计监督,经济往来坚持钱货两清原则,使财会工作规范化、制度化,以防止犯罪分子利用预付款、定金进行诈骗犯罪。加强企业内部的人事管理制度,建立必要的人事档案,对于有前科、劣迹的人应审慎录用。,同时做好私法与公法的协调,在民法、公司法中应增加和完善从业人员对业主的忠实诚信义务的有关规定,完善有关职务代理法律责任的规定。市场主体应通过学习,掌握运用抵押、质押、留置、不安抗辩、同时履行抗辩及行使合同撤销权等法律途径,防止受骗,减少损失。
  市场主体在签订合同前应对缔约对手进行选择与调查。调查对方的资信状况,主要包括:第一,对方的经济状况,如注册资本、实有资本、资产负债情况、经济效益情况、经营内容经营水平、生产能力和技术设备等;第二,对方的商业信誉情况,如产品质量、履约能力及以往的履约率等。对资信状况的调查,一般可通过下列途径进行:第一,通过银行调查,这是在国内贸易和国际贸易中常用的方法;第二,通过工商行政管理机关或专业性咨询机构进行调查;第三,通过当地的律师事务所进行调查;第四,在国际贸易中,可通过驻外机构进行调查;第五,通过与其有贸易关系的第三方进行调查。
  (二)作好市场主体有关信息的公开
  现代企业信用的核心是资本信用,为保证交易安全,我国具有较系统的工商登记管理制度;公司法规定了法定最低注册资本金制度,规定了上市公司的信息披露制度;规定了关联企业、关联交易的特定会计准则,其目的在于尽量公开与市场主体资信状况相关的信息,并通过广告法规定了广告应当具有的真实性,防止通过广告发布虚假信息。然而,现实中企业虚假出资、注册资金不实、发布虚假信息、中介服务机构出具虚假证明文件的情况屡有发生。企业多立帐户,纳税帐户与管理帐户、存款帐户与支付帐户之间不统一的情况严重,有关部门之间缺乏信息沟通,极大地阻碍了市场信息的公开。为交易安全计,上述领域应进一步整顿,使之规范化,如严格执行公司的成立条件,必要时可“揭开公司的面纱”,直接追究公司设立人的责任等。
  (三)通过提高刑罚的确定性和及时性,加大法律制裁的威慑力
  我国新刑法将合同诈骗从作为侵犯财产罪之一的诈骗罪中分离出来,单列罪名,归入破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪中。新刑法第224条关于合同诈骗罪的规定,与旧刑法第151、152条相比,法定刑下限由“五年以下有期徒刑、拘役、管制”变为“三年以下有期徒刑、拘役”;上限为“无期徒刑”,没有变化;增加了“罚金”刑,反映了对经济犯罪加强财产处罚的现代刑罚趋势。
  在刑罚严厉性既定的情况下,刑罚的确定性和及时性对于刑罚的威慑力至关重要。就合同诈骗而言,发现犯罪和确定犯罪分子并不难,难点在于犯罪分子大多潜逃而使刑罚难以及时实施,而当刑罚最终确定实施的时候,犯罪分子通常已将赃款藏匿或挥霍,致使受害人的损失无法弥补。正因为如此,刑罚的确定性和及时性对于合同诈骗犯罪的惩治和预防而言,意义尤为重大。
  提高刑罚的确定性和及时性的关键在于司法队伍提高素质,提高工作效率,严格执法。否则受害人将由于追究犯罪旷日持久,费用高昂,而丧失对公力救济的信赖,不愿配合,而使追究打击犯罪更加困难。因此,公安、检察机关不断提高侦察破案的效率,提高调查取证的能力,审判机关及时作出判决,各地司法部门应克服地方保护主义,配合协作,解决执行难的问题,使罪犯尽可能快地受到刑罚的制裁。
  (四)增进国际间司法交流与合作,惩治和预防跨国合同诈骗犯罪
  随着我国改革开放的发展,对外贸易、海外投资等国际经济活动日益增加,跨国合同诈骗日益引起人们的重视。国际刑事司法协助与合作是有效防止和控制跨境、跨国犯罪的重要措施和手段。通过加强国际间的司法交流和合作,缔结双边、多边条约的形式,确立“或引渡或审判原则”,十分必要。该原则的基本含义是:对于国际公约、多边或双边条约所列的国际性犯罪行为,各缔约国如在其领土内发现被指控的犯罪,有义务予以惩治,要么将罪犯引渡到对其有管辖权且提出了引渡请求的国家,要么在不引渡的情况下,将罪犯提交本国主管当局起诉。积极开展跨国犯罪的研究,努力探索未来新形势下控制和打击跨国合同诈骗犯罪的有效对策,是摆在我们面前的一项重大课题。
  (五)推动社会改革,为合法经营创造良好的法制环境
  社会本体(具体讲就是社会的制度、经济、文化等结构)的建设和完善,是社会自我克服犯罪的物质基础和精神基础6。较长一段时间以来,乱收费、乱罚款,乱摊派,腐败和吃拿卡要,及低工作效率,官僚主义作风,“不行贿办不成事”等问题,不但使合法经营得不到应有的保护,而且使其负担加重,合法经营的预期收益率大大下降,从而激发了一些人铤而走险进行经济犯罪活动。这是经济犯罪较为深刻的社会根源之一,是靠刑罚所无法根本克服的社会问题。必须深化政治体制改革,在当前的政府机构改革过程中,要进一步转换政府职能,规范约束政府管理行为,政府机构各项收入透明化、公开化,加强廉政建设7。另外,由于公权力的介入所形成的企业之间的不公平竞争及行政垄断等都不利于企业的合法经营。总之,要通过改善投资的法制环境,使合法经营者有利可图。
  (六)提高商业道德,重建市场信用
  预防犯罪的历史和现实一再表明优良道德对预防犯罪的作用是必不可少的。合同诈骗不仅是信用危机,也是道德危机。中华民族是一个具有良好道德传统的优秀民族,然而在经济转轨、社会转型的历史大变革时期,各种思想观念,各种道德规范正在激烈地争斗和较量。我们既不能不切实际地鼓吹小农经济下“耻于言利”的道德准则,因为它已为历史所淘汰而不能适应市场经济的需要;也不能提倡“人不为己天洙地灭”的极端个人主义、拜金主义思想。新型的社会主义商业道德,其基本目标是促使市场主体现性地追求自身利益,其核心是在市场经济活动中寻求义与利的平衡,个人利益与他人利益的协调,局部利益与整体利益的协调。符合全社会每个人利益的诚实信用原则,其确立和深入人心,既需要法制的保护,也需要漫长的市场碰撞、磨擦、冲突、选择和积淀。坚持不懈地进行法制教育,进行社会主义道德教育,进行精神文明建设,保障经济与社会协调发展,正确引导社会文化变革,实现社会价值的重整,对于预防合同诈骗犯罪具有深远的意义。
  
  
  注:
  1这里的“成本”系经济学的成本概念,其内容大于会计成本概念,包含机会成本。
  21985年单位被骗的占全部受害者37.16%,1987年占31.88%,1988年占31.22%,俞雷主编《中国现阶段犯罪问题研究(总卷)》,中国人民公安大学出版社,1993年版,第150页。
  3《列宁全集》,第四卷,第356页。
  4社区是指聚集在某一地域的社会成员或其群体所形成的相互交往与关联的社会共同体及其活动的领域,是构成社会整体的一个单元,也是相对于整个社会的一个小社会,社区具有人口、政治、经济、文化、生活方式等项构成社会的基本要素。
  5参见《迈向二十一世纪的犯罪预防与控制》,康树华主编,警官教育出版社,1998年10月版,第444页。
  6参见《犯罪学》,储槐植等著,法律出版社,1997年10月版。
  7政府部门的预算外收入,隐性收入“小金库”,分别被称为第二财政、第三财政,其数额分别与财政、税收收入相当。
  
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“新同居时代”的法律问题浅谈 - 人权、未婚同居、生活伙伴与当代西方婚姻家庭法的变革

吴 越
·西南政法大学特聘教授
·德国法兰克福大学法学博士
·重庆星全律师事务所律师

〖作者声明:不满18岁的未成年人,不宜阅读本文。保护未成年人是每个人的责任。〗


本文目次

* “新同居时代”现象及成因
* 同居的分类及现有的法律规定
* “无结婚证的长期未婚同居”带来的法律问题
* “生活伙伴”- 西方法律中的新名词
* 同居与人权

引 言
“从古到今,都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外,同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多。”

——著名婚姻法专家 巫昌祯
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一、 “新同居时代”现象及成因
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无论人们是否承认,“新同居时代”给社会带来的冲击波都是法律不可能回避,也是不应当回避的,最近由新浪网站发起的以“新同居时代”为标题的专题讨论引起社会强烈反响就是明显的例证[1]。读者自己如果要阅读与“同居”有关的新闻,只需要在网络中收索,就可以发现无数的例子与观点。

“同居”其实是一个概念非常模糊的词语。在改革开放之前,人们一提到“同居”,就自然联想到“非法同居”[2] 或者“非婚同居”。可见,当时的社会道德观念是极力排斥同居的。如果追溯到古代,“同居”更是大逆不道,暂且不说可能要面临重刑,就凭社会道德的惩罚,已经足以使同居者望而生怯。

然而到了今天,人们对同居多了一点点宽容,起码是一点点。我国婚姻法学者巫昌祯教授指出:“从古到今,都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外,同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多。”[3]。在大学校园内外,大学生自己租房同居的,已经是既成事实。在流动全国的打工大军中,同居更是累见不鲜了。然而真正主导“同居潮流”的,也许当属新兴的白领阶层。上述的同居现象说明,同居跟人的职业、收入和所受的教育程度没有必然的联系。此外,也不能以为,同居现象是年轻人的专利。其实在丧偶的老年人当中,“夕阳红同居现象”仍然是存在的。

包罗万象的“新同居时代”形成的原因很多。有人在网上进行“同居的经济学分析”,大概是说同居可以“节约成本开支”,“提高经济效率”等等。这个,笔者不懂经济学,暂且不谈。至少目前还没有那位经济学家专门研究“同居与国民经济增长点”关系之类的课题。但是至少有一点,同居现象,的确跟经济有关,但又不仅仅与经济有关。同居现象涉及到的,还包括人之初的原动力,这个,读者只要想象亚当跟夏娃的经典故事就知道了;也可能包括婚姻因素,例如人们所说的“试婚”;还可能涉及到社会因素,例如老年人的孤独与同居现象;甚至也涉及到市场经济中的“交易”(例如金钱换青春的“包二奶”现象);不胜枚举。

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二、 “同居”的分类以及现有的法律规定
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按照不同的标准,可以对“同居”进行不同的分类。例如纯粹为了节约住房开支或者结交一般朋友的“合租合住”就不是本文讨论的问题。法律也不能对一切同居现象作一概的对待。本文尝试按照下列标准进行分类,并分别说明现有法律的处理办法。

1.不涉及婚姻的同居与涉及他人婚姻的同居

(1) 不涉及婚姻的同居,一般称为“未婚同居”。

顾名思义,就是同居的双方在同居期间都没有结婚,或者已经离异。新的《婚姻法》既没有明确规定“未婚同居”合法,也没有明确规定不合法。虽然《婚姻法》第25条规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,但是也不能说明法律就禁止未婚同居或者承认未婚同居,因为该条的目的在于保护未成年人,而不在于保护生育该未成年人的未婚同居者。同样,《继承法》第10条的规定的立法目的,也是如此。正因为如此,才使得在实践当中,对未婚同居者的执法非常混乱。

首先,过去的司法实践保护“事实婚姻”,也就是长期的未婚同居关系。但是现在,司法实践不再提“事实婚姻”,也就是未婚同居关系不再受司法实践的保护,但也不进行制裁。

其次,未婚同居者成了部分违法执法者的牺牲品。在实践当中,未婚同居者,尤其是那些没有固定的同居场所的未婚同居者被少数治安执法人员以“扰乱治安秩序”等名义“棒打鸳鸯”、甚至罚款、治安拘留的事件时有发生。应当承认,未婚同居的确也可能带来一些包括治安在内的社会问题,但是不能假定一切未婚同居者都扰乱了“社会治安”。然而在法律没有明确承认“未婚同居”者的法律地位之前,这样的执法现象仍然将存在。

第三,鉴于“未婚同居”还可以进行更为详细的法律划分,下面将专门讨论。

侵权的民事责任概述

王海宏


  一、侵权行为的概念和特征
  侵权行为,是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身,依法应当承担民事责任的行为,以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。其基本特征如下:
  (一)侵权行为是行为人侵害他人合法权益的行为
  侵权行为首先是一种行为,包括作为和不作为。其次,侵权行为通常由行为人自己实施,行为人只对自己的行为 负责,对行为人之外的他人或者物造成的损害不承担责任,法律另有规定的除外。如因悬挂物、动物致人损害的,所有人或者占有人不能证明其不有过错或者其他法定免责事由的存在,仍构成侵权行为。最后,侵权行为侵害了他人的合法权益,即造成的损害。损害包括财产、人身和精神损害。
  (二)侵权行为是侵害他人特权或者人身权等绝对权的行为
  侵权行为在违反义务的性质和侵害对象上不同于违约行为。侵权行业通常是行业人违反法定义务侵害他人物权、人身权等绝对权的行为。但是,侵权法的保护范围呈扩大趋势,表现为将第三人侵害债权作为侵权行为对待,使债权成为侵权行为的侵害对象。违约是行为人违反约定义务侵害他人债权等相对权的行为。同一行为可能同时构成侵权行为和违约行为,从百产生责任和违约责任的竞合。
  (三)侵权行为是因过错而应当承担民事责任的行为
  过错是法律对侵权行为的否定性评价和对行为人的谴责的非验证。过错责任原则是侵权行为的一般归责,无过错即无责任。我国《民法通则》第106条第2土温针过错作为侵权行为的构成要件,是过错责任原则的充分体现。
  二、侵权之债与侵权的民事责任
  债的发生原因有四,即合同、侵权行为、不当得利和无因管理,侵权行为同时产生侵权责任和侵权之债。所谓侵权之债,是指因侵权行为引起的债权债务关系;侵权民事责任,是指行为人因过错而实施侵权行为所应承担的民事汗后果。
  一般而言,先有债务,后有责任,债务是责任产生的前提,责任是债务履行的保障。在侵权行为关系中,债务和责任的产生无先后之分。但是,侵权之债和侵权责任仍不能互相替代,现由在于:第一,侵权之债为受害人实现私力救济提供了依据。侵权行为发生后,在行为人和受害人之间产生以损害赔偿为内容的债权债务关系,受?人可以直接依据其享有的债权,请求债务人即行为人履行。第二,侵权责任是侵权之债得到适当履行侵权行为人履行侵权损害赔偿之债和承担其他民事责任,更加直接体现了国家的强制力。如果仅有侵权之合谋,会使侵权损害赔偿关系完全进入“私人意思自治”的领域,也会使国家强制力停留在威慑的层面上,既不利于国家对侵权行业的制裁,也难以保证侵权之债的履行。


北安市人民法院 王海宏