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DSU系列论文之一:诉诸WTO争端解决的申诉基础/刘成伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 22:05:24  浏览:9810   来源:法律资料网
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DSU系列论文之一:诉诸WTO争端解决的申诉基础

刘成伟


大多数国际条约下的争端解决程序通常是用来解决有关条约规定的适用和解释方面的分歧的,然而,根据GATT第XXIII条所建立的程序的适用范围则更为广泛。GATT 1994第XXIII:1条规定了作为成员申诉基础的多种诉因(causes of action)。根据该条规定,任一成员均可诉诸争端解决,如果它认为,“...它在本协定下所直接或间接获得的任何利益正在丧失或遭受损害,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍:(a)另一缔约方[WTO成员]未能履行其在本协定项下的义务,或(b)另一缔约方[WTO成员]实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或(c)任何其他情况的存在”。这一规定也适用于WTO框架下的除GATT以外的其他适用协议,这些适用协议一般规定“GATT 1994第22条和23条的规定及被争端解决谅解所进一步祥述和修改的规则和程序,将适用于本协定下的磋商和争端解决”。而GATT第XXIII条的标题则是“利益的丧失或损害”(Nullification or Impairment),下面我们就来简单分析这一规定。
一、利益的丧失或损害(Nullification or Impairment)
利益的丧失或损害(nullification or impairment)是从以前的GATT争端解决体制中发展起来的非常重要的概念。更为重要的是,这一概念作为DSU的一个重要特征继续起作用。因为根据DSU第3.1条的规定,“各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的处理争端的原则,及在此进一步祥述和修改的规则和程序”。从GATT第XXIII:1条的规定中,我们可以看出,目前的WTO争端解决机制主要围绕着利益的丧失或损害这一概念,而不仅仅是条约语言的违背。该条意味着,法律考虑(legal considerations)不见得就是DSU下的申诉的唯一焦点,DSU程序可适用于产生于任何政府措施(无论合法或非法)或任何情况的贸易争端的解决。即使在没有不遵守有关义务的情况下,另一成员也可以寻求救济,只要其能够证明某一措施或任何其他情形使其产生于某一适用协议下的利益受到损害或丧失。这似乎表明,GATT第XXIII:1条的目标是确保即使在某些无法预期因而也就不能界定的情况下,议定的减让平衡也能够得以维持。
事实上,GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因。第XXIII:1(a)条涉及到所谓的“违反申诉”(violation complaints)。此类争端产生于某一成员被指控违反了其条约义务。在过去几十年的实践中,XXIII:1(a)几乎构成了GATT/WTO下所有争端的法律基础。相反,XXIII:1(b)则涉及到所谓的“非违反申诉”(non-violation complaints)。此类争端并不要求有违反了某项义务的指控。XXIII:1(b)下的诉因基础并不要求某项规则的违反,而更强调成员在某一适用协定下的利益的丧失或损害。有关“非违反申诉”的规则和程序被具体规定在DSU第26.1条。“非违反申诉”根植于GATT之保护缔约方根据GATT第II条议定的互惠的关税减让(reciprocal tariff concessions)的初衷。“非违反申诉”的主要目的是,当涉及国际贸易的许多领域缺少实质的法律规则时,试图阻止缔约方通过非关税壁垒或其他政策措施否定议定的关税减让的利益。根据GATT第XXIII:1(b)条,如果成员间的关税减让平衡因某一措施的适用而被破坏,无论该措施是否与适用协定下的义务一致,则成员可以提出一项“非违反申诉”。非违反申诉的最终目标不是取消有关措施,而是达成相互满意的调整(a mutually satisfactory adjustment),通常通过补偿手段来实现。在GATT/WTO的历史中,只有为数不多的“非违反申诉”案例。而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”(situation complaints),然而该条却从没有成为GATT/WTO下一项裁决或建议的基础,尽管在少数案件中曾被作为当事方主张的基础。对于WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型,作者将在本系列论文之二进行详细分析。
二、诉诸争端解决的身份问题(the Standing Issue)
DSU或任何其他适用协定中都没有明确使用“身份”(standing)这一词语。我们在这里使用这一词语主要是为了讨论,某一成员在向DSB诉诸争端解决时,是否如同国内司法程序所要求的那般,必须证明某种利益的存在?
在EC-Bananas (DS27) 一案中〖1〗,欧共体对美国根据GATT 1994提出申诉的权利提出了质疑。在上诉审中,上诉机构就此问题同意专家组的如下裁定,即“DSU第3.3条以及3.7条以及DSU的任何其他规定,都没有明确要求一成员必须拥有一项‘法律利益’(legal interest)作为要求成立专家组的先决条件(a prerequisite)”。在上诉机构看来,的确,根据DSU第4.11条的规定,希望参加多边磋商程序的成员必须拥有“一项实质贸易利益”(a substantial trade interest);而根据DSU第10.2条,第三方必须对专家组所审议的事项拥有“一项实质利益”(a substantial interest)。但是DSU的这两项规定以及WTO协议的任何其他规定,都没有提供主张争端当事方也必须满足任何类似标准的基础。而对于当事人所引用的国际法院(International Court of Justice)以及国际常设法庭(Permanent Court of International Justice)的某些判决,上诉机构认为从这些判决中并不能推断出在所有的国际诉讼程序中建立了这样一项一般规则(a general rule),即申诉方必须具有一项“法律利益”以提起一项申诉。当然这些判决也没有完全排除根据条约的特定条款,考虑任何多边条约的争端解决规则中关于“身份”事项的规定的必要。因此,上诉机构开始审查GATT第XXIII的规定,因为这条涉及GATT项下的争端解决。
上诉机构在援引了GATT第XXIII:1 条的相关部分后认为,对于裁定身份问题特别重要的是如下用语:“如果任何成员认为...” 。在上诉机构看来,这一规定是与DSU第3.7条的规定相一致的,第3.7条规定,“在提出一项申诉前,一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效作出其自己的判断(exercise its judgment)...”。因此,上诉机构相信成员具有广泛的自由(broad discretion)决定是否根据DSU提起针对另一成员的申诉。而且GATT第XXIII:1条以及DSU第3.7条的用语都表明,一成员在决定此类诉讼是否将“有效”(fruitful)时,被期待主要是自我约束的(largely self-regulating)。
而在Korea-Dairy Products (DS98) 一案中,欧共体则利用了上诉机构的上述裁决成功的反驳了韩国的一个类似的主张。 在该案中〖2〗,韩国反驳认为,欧共体在本案中缺乏经济利益(economic interest)。对此,专家组认为,DSU中没有关于成员必须拥有经济利益的要求。专家组认为,在EC-Bananas (DS27)一案中上诉机构指出,DSU或WTO协议的任何其他规定都没有要求“法律利益”的存在,而且成员在决定此类诉讼是否将“有效”时,被期待主要是自我约束的。本案的专家组认为他们也不能从DSU的任何规定中得出有关“经济利益”的要求。

三、争端的提起与申诉的确立之间的关系
上面我们讨论的“利益的丧失或损害”,是属于诉诸WTO争端解决的实质基础,即涉及到申诉的确立;而所谓的身份问题则是涉及到诉诸WTO争端解决的形式基础,即所谓的诉权问题。这两者之间的关系又如何呢,或者说诉诸争端解决程序的权利是否因为适当救济的缺乏而被排除呢?
在EC-Bananas (DS27)一案中,欧共体(被诉方)根据DSU第22.6条诉诸仲裁时主张,尤其对于货物贸易而言,本案中由于美国与欧共体之间在香蕉领域并不存在实际贸易而且潜在的贸易前景也很小,因而美国所遭受的利益的损害或丧失应被忽略不计或者根本就没有(negligible or nil)。就此问题,仲裁庭忆及欧共体在原始争端中的主张,即如果没有遭受WTO下利益的丧失或损害的某一成员被允许根据GATT提出一项申诉,那么该成员也不可能根据DSU第22条获得有效的救济。而且仲裁庭也注意到申诉方在原始争端中主张,DSU第3.8条先于利益的丧失或损害问题的审查预设了一个违反裁定(finding of infringement),这意味着即使没有适当的补偿,一项违反裁定也可以作出。仲裁庭同意了申诉方的这一主张,而且作出如下裁定:
GATT 1994 第XXIII:1条以及DSU第3.3条并没有确立一项程序要求(a procedural requirement)。在仲裁庭看来,这些规定涉及到当一成员认为其直接或间接利益已经遭受损害或丧失时,一项WTO争端解决程序的启动(initiation)。这一有关是否提起申诉的初始决定(initial decision),必然是某一成员从其自身利益(individual perspective)出发所进行的主观的策略性考虑(subjective and strategic consideration)的结果。然而,根据WTO法,某一成员就利益的损害或丧失的主张是否具有正当性的裁决,则是一个由专家组或上诉机构根据WTO适用协议的客观标准(objective benchmark)所作出的不同的决定。而且,仲裁庭根据DSU第22条的客观标准所进行的关于损害或丧失的水平的审查,是一个独立于由专家组或上诉机构所进行的关于WTO规则是否被违反的调查的独立程序(a separate process)。因此,某一成员的在货物或服务贸易中的潜在利益(potential interests),以及其在关于WTO协议的权利和义务的裁定中的利益,都足以确立一项寻求WTO争端解决程序的权利。然而,某一成员要求其他成员遵守义务的法律利益,并不自动表明其有权根据DSU第22条获得中止减让的授权。〖3〗
四、结论
总之,对于诉诸WTO争端解决的申诉基础,根据GATT第XXIII:1条,如果WTO一成员准备为了解决产生于任何政府措施或其他情形的任何贸易争端,而通过援用DSU程序寻求救济时,该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”(any benefits),直接的或间接的——只要是合法的,的丧失或损害。而实践中,专家组或上诉机构对于利益的丧失或损害的界定也是非常广泛的。通常是指导致破坏竞争状况的成员之间的竞争关系的变化。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将与通过关税减让所建立的国内产品与进口产品之间的“竞争关系的破坏”(upsetting the competitive relationship)等同于“利益的丧失或损害” 。事实上,这里面体现了一种信任和交换(quid pro quo),即基于获得某些有价值的东西的期望而给予其他有价值的东西。当然,并不是任何不满的一方都将被给予听取意见的机会。根据WTO的职能,尽管可能受到严重影响但却与贸易无关的利益,并不被视为根据WTO法制可以预期的合法利益(legitimate benefits)。
这一切都是因为产生于GATT/WTO的规定的利益所创设的合法预期(legitimate expectations),是根据竞争条件而非贸易流量进行界定的;那种关于某一措施尽管可能与规定了特定竞争条件的规则不符,但却由于实际贸易或贸易效果(trade effects)的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点,再也站不住脚了。实际上,在一个规定了竞争条件因而并不保证贸易结果而是保证成员间的贸易机会或竞争关系(trade opportunities or competitive relations)的多边贸易秩序中,与有关规定的相反的竞争关系的改变必须因此被视为事实上(ipso facto)构成了有关成员利益的丧失或损害。GATT/WTO过去几十年的实践经验表明,这已经成为GATT/WTO法制的一项公认的真理(truism),即实际贸易的缺乏并不能成为没有违反有关规定的裁定的决定性因素,因为不能排除贸易的缺乏是由非法措施的的适用所造成的。
简言之,关键因素是基于特定谈判结果的经济关系的平衡而非实际的贸易流量(actual trade flows)。只要申诉方证明其所指控的措施扭曲了适用于其的平等的竞争机会(the equal competitive opportunity),它就有权通过诉诸WTO争端解决机制而要求WTO规则被遵守。


【作者】刘成伟,中国人民大学法学院国际法硕士研究生。

〖1〗 详见WT/DS27/AB/R/132-138。
〖2〗 详见WT/DS98/R/7.13-7.14。
〖3〗 详见WT/DS27/ARB/6.9-6.10.

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改,作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友,对该书原稿,作者经过大副删减而节选其精要后,对其进行了适当编修并加以认真译校,现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次(第一批)作者节选了该书稿第二章(Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB)之精要,推出系列论文之一至之三。作者拟于下一批次节选书稿第三章(Initiation of Panel Procedures)加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式:E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。


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关于鼓励社会力量参与办学的若干规定

浙江省人民政府


关于鼓励社会力量参与办学的若干规定
浙江省人民政府




为进一步深化教育体制改革,充分利用我省民间资金比较充裕的优势,调动社会各方面办学积极性,促进我省教育事业发展,满足人民群众日益增长的教育需求,根据《中华人民共和国教育法》和《社会力量办学条例》,结合本省实际,现就鼓励社会力量参与办学的若干问题作出如下
规定:
一、全面贯彻“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的方针,逐步建立以政府办学为主体,社会各界共同参与,公办学校与民办学校共同发展的办学体制。积极鼓励社会力量以多种形式参与办学。只要符合国家有关法律、法规,有利于增加教育投入,有利于扩大教育规模,提
高教育质量,有利于满足社会的教育需求,各种办学形式都可以大胆试验,积极探索。企事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人可以依法独立办学或以股份形式合资办学,可以与政府部门或公办学校联合办学,也可以按《中外合作办学暂行规定》,与境外企业界人士和教育机构合
作办学。现有公办学校也可根据需要和可能,选择少数进行“公办民助”或“国有民办”改制试验。
二、积极引导社会力量重点发展高中段及高中段以上教育。着重鼓励社会力量举办中、高等职业教育,可依托高等院校和科研院所试办职业技术学院,或与地方政府合作,试办高等职业教育与成人高等教育相结合的社区学院。积极鼓励社会力量参与学校生活后勤设施建设,促进学校后
勤服务社会化。
三、社会力量举办的学校可以根据生均培养成本确定学费和住宿费收费标准。民办小学、初中的收费标准,按隶属关系由市(地)、县物价、财政、教育部门审批;民办普通高中、职业高中、中等专业学校及幼儿园的收费标准,由市(地)、县物价、财政、教育部门制定基准收费标准
和浮动幅度,学校在规定幅度内自行确定具体标准,按学校隶属关系报市(地)、县物价、财政、教育部门备案,并向社会公布;民办高校由学校根据办学成本自主确定收费标准,报省物价、财政、教育部门备案并向社会公布。收费使用财政部门统一监制的社会力量办学专用票据,收取的
费用,实行财政专户储存管理。
四、企业用税后利润在本地投资办学的,与其投资额对应的企业所得税地方所得部分,由同级财政列收列支予以返还,全额用于办学。民办学校可以接纳社会捐助和学生家庭自愿对学校建设的赞助。建校赞助款应在财政专户储存,专项用于校舍建设和教学设施的添置。由此形成的校产
作为公共教育资产,由学校使用。
民办学校建设,应当根据国家有关规定和实际情况,纳入当地城乡建设规划,在征用土地和减免建设配套等有关规费方面,享受与公办学校同样的优惠政策。
五、民办学校可以面向社会自主招聘教职工。允许公办学校教师调动到民办学校任教。大中专毕业生(包括外地生源的应届毕业生)到民办学校任教,由学校所在地或户籍所在地的人才交流中心实行人事代理。民办学校引进教师,可直接向委托人事代理的人才流动服务机构申报,并按
公办学校同类人员的调动办法办理有关手续。
民办学校教师专业技术职务评审,可参照公办学校教师职务结构比例,自主设岗,自主聘任。民办学校必须按国家和省有关规定办理教职工养老、医疗等社会保险。
六、经省教委批准,报考民办高校和中专的考生可在一定幅度内降分录取,报考民办农职业高校和中专的考生可以免试推荐入学。民办高校、中专的毕业生,可以通过人才市场,实行双向选择,自主择业。
七、各级政府要加强对社会力量办学的领导,将其纳入当地教育事业发展规划,统筹兼顾,合理布局,协调发展。要加强宏观调控,充分利用现有教育资源,优化配置,防止盲目建设和资源浪费。要深入调查研究,制定具体的政策措施,及时解决社会力量办学过程中的困难和问题,支
持民办学校健康发展。对成绩显著的民办学校及其举办者、管理者和优秀教师,要予以表彰奖励。
八、各级教育行政部门要依法加强对社会力量办学的宏观管理和服务指导。制订和完善各级各类民办学校的设置标准,严格把好审批关。建立健全办学许可证制度和年检制度,对民办学校的各类财产分别登记建帐,加强对财产使用和变更的监督管理。
九、各级教育督导部门要建立对民办学校的督导制度和等级评估制度,完善评价体系,督促学校全面贯彻国家的教育方针,全面提高教育质量。管理好、质量高的民办学校可评定为省级示范学校。对评估不合格的学校,要限制招生或停止招生,直至建议审批机关取消办学资格。有条件
的地区可建立社会中介组织,协助政府规范学校的办学行为。
十、各类民办学校必须坚持社会主义的办学方向,全面贯彻国家的教育方针,深化改革,依法自主办学,建立健全各项管理制度,加强师资队伍建设,加强学校德育工作,不断提高教育、教学质量。



1998年12月31日

新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法

河南省新乡市人民政府办公室


新乡市人民政府办公室批转《新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法》的通知


新政办〔2003〕29号


各县(市)、区人民政府,市政府各部门: 
《新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法》已经市政府同意,现批转给你们,请遵照执行。

二OO三年三月二十六日

新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法

第一条 为进一步深化行政审批制度改革,规范涉及两个以上部门审批项目的联合审批行为,提高办事效率,提升服务水平,特制定本办法。
第二条 凡需两个或两个以上部门审批的项目,在新乡市行政服务中心实行首接联办运行机制,即“首接受理、通知相关、跟踪督办、负责到底”的运作模式。
第三条 联办具体程序为:
(一)由主办单位统一受理,受理后及时向所有联办单位发出《新乡市行政服务中心联办件告知书》,通知有关联办单位分别进行办理,落实联办责任单位,同时报中心业务科。
(二)联办单位接到联办件通知书后,应即时启动审批程序,对审批事项同时审核,能即办的要坚决即办,承诺件要在承诺期限内完成,能提前办结的要做到提前办结,上报件要在上级主管部门批复后尽快办理。联办单位在审批完毕后要将有效审批意见反馈给主办单位。
(三)主办单位根据联办单位和本单位办理结果,完成首接联办项目的审批,并在承诺期限内将结果通知服务对象。
第四条 首接联办实行一次性告知,即由主办单位统一向前来申办的服务对象告知所有申报材料,并提供所需的全部表格(联办表格由联办部门向主办单位提供)。
第五条 联办单位和主办单位均为项目的责任单位。主办单位要对项目运作进行有效督办,联办单位要积极配合主办单位的工作,接受主办单位对项目运作的监督,联办单位在运作过程中出现运作不畅或遇到特殊情况需更改联办程序等问题,可向主办单位反映,主办单位要及时协调解决,必要时由中心协调或通过联审会议研究解决。
第六条 市行政服务中心要加强对首接联办项目办理情况的督查,凡未按首接联办暂行办法要求办理或应该联办而未进行联办的,对所在窗口按照双优考核办法进行处罚,对所在单位要记录在案,作为年终考核依据,并根据《新乡市行政审批责任追究办法》追究有关单位及责任人的责任。
第七条 联办项目涉及未进入市行政服务中心的单位的,或新增首接联办项目,所涉及单位也应按本暂行办法执行。
第八条 各主办单位要根据本暂行办法制定相应的实施方案。
第九条 本暂行办法自2003年4月1日起施行。