对刑事涉案财物的追缴和管理，不仅关系到受害人权利的保护，还涉及犯罪嫌疑人的财产权利。尽管刑事涉案财物（主要是赃款赃物）在法律、法规及司法解释等规范中均有规定，但司法实践中的操作还是比较混乱，司法机关都从自身工作实际出发，制定了对涉案财物的管理规定，但实施的情况仍不尽如人意。究其原因是多方面的。只有改善目前这种状况，才能使执法更加规范。笔者就如何正确处理刑事涉案财物作初步探讨，以供商榷。
（一）刑事涉案财物处理的基本原则
1、相当性原则
在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，司法机关需受到一定的限制。该限制细化成原则后，又被称为相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当，如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。
笔者认为，相当性原则是罪刑相当原则在刑事涉案财物处理中的具体运用与体现。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以表现为涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说，追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理界定“供犯罪所用的本人财物”与“违法所得的一切财物”的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。
2、经济原则
司法机关处理涉案财物要考虑可能支出的成本，确保被害人利益与国家利益保护的最大化。如某盗窃案中，按正常程序被害人实际上得不到任何补偿，并不符合经济原则与被害人利益保护的最大化原则。据此，可考虑由法官确立一个合理底价，无须经过评估等程序即对扣押电脑予以拍卖；在被害人同意时，亦可考虑以合理的价格直接将电脑发还被害人。同时，如果所得物价值很低，追缴没收反而可能花费更大的，根据经济原则，一般不再予以追缴。
（二）刑事涉案财物处理的实体认定规则
1、明确涉案财物的认定标准
一是我国民法相关规定亦明确用于非法活动的财物应予收缴。民法通则第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。而且，如果将钱款发还被害人，则有变相纵容此种行为之嫌。
二是非法经营、非法吸收公众存款等案件同样存在被害人。虽然此类案件的受害者与以非法占有为目的的侵财型案件的被害人似有不同，因为这些案件的参与者往往明知其参与行为并不完全为国家法律所许可，本身具有一定的过错，但对此类案件的一般参与者，仍宜赋予其被害人的地位。主要理由在于：第一，此类案件与诈骗类案件的主要区别在于能否认定犯罪人主观上的非法占有目的。实践中，即使司法机关对有些案件的被告人是否具有非法占有目的及案件定性也存有巨大争议，故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断不切实际，也不合情理。第二，认定此类案件的受害者为被害人，并不违反我国刑事诉讼法的规定精神。根据刑事诉讼理论，被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望，而且更有对实施侵害的犯罪人进行法律上谴责、惩罚的要求。非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者也符合该情形。第三，“两高”及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对此亦持肯定意见，该通知明确规定：如果非法证券活动构成犯罪（一般认定非法经营犯罪），被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。
三是违法所得应当包含间接收益在内。也就是说，利用违法所得经营或者投资所得之利益，均应认定为违法所得予以追缴。主要理由是：其一，将一切犯罪收益作为违法所得追缴，是由收益来源的违法性所决定的，体现了“任何人不得因犯罪获利”这一重要的法律原则，更是预防犯罪的本质要求，能切实割断犯罪的“经济原动力”。其二，从我国相关司法解释来看，明确了对犯罪收益的追缴。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”这里的收益，即是指犯罪收益，包括投资性收益在内。
2、注重涉案财物处理中第三人财产利益的保护
赃物原则上应适用善意取得。从我国立法来看，虽然物权法中明确规定了善意取得制度，但对于赃物能否适用善意取得没有明确规定。而相关刑事司法解释或规范性文件在不同时期所持立场亦不一致。笔者认为，赃物能否适用善意取得，关键取决于所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断，当前我们可侧重于交易安全和效率价值，强调对善意第三人的保护，并兼顾财产所有权的“静的安全”。因此，笔者认同最高司法机关在新近司法解释中所采取的立场，即如果第三人是在善意情况下取得赃物的，被害人（原物主）不得再有请求回复的权利。同时，赃物适用善意取得至少应满足如下基本条件：第一，取得人不知道所获财物系犯罪所得。第二，取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场并经合理的交易方式取得。公开市场是指公共市场或贩卖同种类之物品的商业场所；合理的方式即正当交易、拍卖等不可能对财产的非法来源产生怀疑的方式。若非由此种方式进行的交易，可径行否定其善意。第三，必须支付合理的对价。第四，物品已经交付给受让人，需要登记的，已经办理相关登记手续。需要强调的是，如由他人善意取得之后，再从善意取得者手中恶意取得此物的，也可以没收。
（三）刑事涉案财物处理的程序保障
1、增设庭审中的涉案财物处理程序，提升刑事司法的公正性
针对实践中存在的“重定罪轻量刑”问题，设置相对独立的量刑程序已成为当前司法改革的一个重要内容。笔者认为，对涉案财物的处理，我们同样可以充分利用庭审这个平台，解决实践中存在的“重人身轻财产”问题，督促侦查机关做好涉案财物的查封、扣押工作，促使控辩双方更加重视涉案财物的处理,带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化。对于一些涉案财物处理较为庞杂的案件，可以设置相对独立的财产处理程序，其他案件可以视情增加涉案财物处理的庭审内容，此举将大大弱化涉案财物处理过程中法官的“闭门造车”现象，提升刑事司法的公正性。
2、加强刑事涉案财物处理中相关民事权利的保护
一是刑事追缴程序与被害人另行提起民事诉讼的衔接。刑事案件生效后，被害人因追缴或退赔仍未能弥补损失而另行提起民事诉讼的，一般应予准许。对于案件移送法院执行机构后中止执行的，被害人应提交中止执行书；未进入执行程序的，被害人提交生效刑事判决文书即可。当然，法院立案机构可告知被害人相关诉讼风险，以免造成不必要的讼累。至于在刑事案件审理过程中即另行提起民事诉讼的，笔者认为应当不予受理，因为按照最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有在刑事案件生效后，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，方能另行提起民事诉讼，而不是受理后再中止民事诉讼。二是完善利害关系人财产利益的救济制度。当前，利害关系人除了通过执行异议进行救济外，难以通过其它途径来保障其财产权益。笔者认为，司法机关制作的相关涉案财产处理的法律文书，只要与第三人相关的均应送达利害关系人，同时赋予利害关系人针对相关财产处理内容独立上诉的权利；对于财产处理确有错误的，应当通过审判监督程序或执行回转程序加以纠正。三是被害人损失赔偿相对刑事没收的优先。对于扣押在案且存有价值的犯罪工具等，在被害人的损失尚未得到弥补前，应当将这些财物予以拍卖或折价赔偿给被害人，而不是予以没收、上缴国库。
3、构建赃款赃物难以发还的解决机制
一是构建涉案财物处理的国际合作机制。当前，对于赃款赃物无法发还境外被害人的，通常做法是没收上缴国库。笔者认为，从长远来看，我们应当按照已参加的《联合国反腐败公约》等国际公约要求，在刑事涉案财物处理领域积极开展相关国际司法合作，以解决境外被害人的发赃以及我国对流失境外财产的追赃问题。二是对于下落不明的被害人，应考虑发出公告，同时对公告期间、限定领款期间以及逾期无人领款如何处理等事项做出可操作性强的规定。三是司法机关可以采取变通措施，尽量方便被害人领取财产。比如，对于身在外地的被害人，可由其委托法院所在地的亲朋好友持合法手续代领；对能邮寄经当地公安机关确认过的身份证复印件及提供银行账号的，法院可以考虑直接汇款。
4、规范涉案财物审前处理工作
一是依法及时处理已查封扣押的被害人合法财物。对于部分事实清楚、被害人明确且对款物权属不存在争议的案件，查扣机关可考虑在审前发还扣押、冻结的财物，以及时挽回被害人损失，避免前述钟某盗窃案中因发赃不及时所带来的问题。二是对于财物处理涉及到权属变更登记的，不宜在审前进行权属变更。如前述某省纪委在审前便将办案对象的股票扣划至纪委机关服务中心名下，容易造成对被告人财产的不当侵害。因此，对于涉及到权属变更登记的股权、房产、汽车等，在处理时尤其需要慎重。当然，如果权利人申请出售、处理此类资产的，办案机关能够认定确系权利人本人的真实意愿，又不会损害被害人利益或第三方利益的，则经过一定程序批准，可以依法出售、变更权属，而出售所得价款应由办案机关予以保管或控制。
财政部、国家税务总局关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知
财政部 国家税务总局
财政部 国家税务总局
关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知
财税[2009]125号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：
根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称实施条例）的有关规定，现就企业取得境外所得计征企业所得税时抵免境外已纳或负担所得税额的有关问题通知如下：
一、居民企业以及非居民企业在中国境内设立的机构、场所（以下统称企业）依照企业所得税法第二十三条、第二十四条的有关规定，应在其应纳税额中抵免在境外缴纳的所得税额的，适用本通知。
二、企业应按照企业所得税法及其实施条例、税收协定以及本通知的规定，准确计算下列当期与抵免境外所得税有关的项目后，确定当期实际可抵免分国（地区）别的境外所得税税额和抵免限额：
（一）境内所得的应纳税所得额（以下称境内应纳税所得额）和分国（地区）别的境外所得的应纳税所得额（以下称境外应纳税所得额）；
（二）分国（地区）别的可抵免境外所得税税额；
（三）分国（地区）别的境外所得税的抵免限额。
企业不能准确计算上述项目实际可抵免分国（地区）别的境外所得税税额的，在相应国家（地区）缴纳的税收均不得在该企业当期应纳税额中抵免，也不得结转以后年度抵免。
三、企业应就其按照实施条例第七条规定确定的中国境外所得（境外税前所得），按以下规定计算实施条例第七十八条规定的境外应纳税所得额：
（一）居民企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构，其来源于境外的所得，以境外收入总额扣除与取得境外收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。各项收入、支出按企业所得税法及实施条例的有关规定确定。
居民企业在境外设立不具有独立纳税地位的分支机构取得的各项境外所得，无论是否汇回中国境内，均应计入该企业所属纳税年度的境外应纳税所得额。
（二）居民企业应就其来源于境外的股息、红利等权益性投资收益，以及利息、租金、特许权使用费、转让财产等收入，扣除按照企业所得税法及实施条例等规定计算的与取得该项收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。来源于境外的股息、红利等权益性投资收益，应按被投资方作出利润分配决定的日期确认收入实现；来源于境外的利息、租金、特许权使用费、转让财产等收入，应按有关合同约定应付交易对价款的日期确认收入实现。
（三）非居民企业在境内设立机构、场所的，应就其发生在境外但与境内所设机构、场所有实际联系的各项应税所得，比照上述第（二）项的规定计算相应的应纳税所得额。
（四）在计算境外应纳税所得额时，企业为取得境内、外所得而在境内、境外发生的共同支出，与取得境外应税所得有关的、合理的部分，应在境内、境外（分国（地区）别，下同）应税所得之间，按照合理比例进行分摊后扣除。
（五）在汇总计算境外应纳税所得额时，企业在境外同一国家（地区）设立不具有独立纳税地位的分支机构，按照企业所得税法及实施条例的有关规定计算的亏损，不得抵减其境内或他国（地区）的应纳税所得额，但可以用同一国家（地区）其他项目或以后年度的所得按规定弥补。
四、可抵免境外所得税税额，是指企业来源于中国境外的所得依照中国境外税收法律以及相关规定应当缴纳并已实际缴纳的企业所得税性质的税款。但不包括：
（一）按照境外所得税法律及相关规定属于错缴或错征的境外所得税税款；
（二）按照税收协定规定不应征收的境外所得税税款；
（三）因少缴或迟缴境外所得税而追加的利息、滞纳金或罚款；
（四）境外所得税纳税人或者其利害关系人从境外征税主体得到实际返还或补偿的境外所得税税款；
（五）按照我国企业所得税法及其实施条例规定，已经免征我国企业所得税的境外所得负担的境外所得税税款；
（六）按照国务院财政、税务主管部门有关规定已经从企业境外应纳税所得额中扣除的境外所得税税款。
五、居民企业在按照企业所得税法第二十四条规定用境外所得间接负担的税额进行税收抵免时，其取得的境外投资收益实际间接负担的税额，是指根据直接或者间接持股方式合计持股20%以上（含20%，下同）的规定层级的外国企业股份，由此应分得的股息、红利等权益性投资收益中，从最低一层外国企业起逐层计算的属于由上一层企业负担的税额，其计算公式如下：
本层企业所纳税额属于由一家上一层企业负担的税额＝（本层企业就利润和投资收益所实际缴纳的税额+符合本通知规定的由本层企业间接负担的税额）×本层企业向一家上一层企业分配的股息（红利）÷本层企业所得税后利润额。
六、除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照实施条例第八十条规定由居民企业直接或者间接持有20%以上股份的外国企业，限于符合以下持股方式的三层外国企业：
第一层:单一居民企业直接持有20%以上股份的外国企业；
第二层:单一第一层外国企业直接持有20%以上股份，且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业；
第三层:单一第二层外国企业直接持有20%以上股份，且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业。
七、居民企业从与我国政府订立税收协定（或安排）的国家（地区）取得的所得，按照该国（地区）税收法律享受了免税或减税待遇，且该免税或减税的数额按照税收协定规定应视同已缴税额在中国的应纳税额中抵免的，该免税或减税数额可作为企业实际缴纳的境外所得税额用于办理税收抵免。
八、企业应按照企业所得税法及其实施条例和本通知的有关规定分国（地区）别计算境外税额的抵免限额。
某国（地区）所得税抵免限额＝中国境内、境外所得依照企业所得税法及实施条例的规定计算的应纳税总额×来源于某国(地区)的应纳税所得额÷中国境内、境外应纳税所得总额。
据以计算上述公式中“中国境内、境外所得依照企业所得税法及实施条例的规定计算的应纳税总额”的税率，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，应为企业所得税法第四条第一款规定的税率。
企业按照企业所得税法及其实施条例和本通知的有关规定计算的当期境内、境外应纳税所得总额小于零的，应以零计算当期境内、境外应纳税所得总额，其当期境外所得税的抵免限额也为零。
九、在计算实际应抵免的境外已缴纳和间接负担的所得税税额时，企业在境外一国（地区）当年缴纳和间接负担的符合规定的所得税税额低于所计算的该国（地区）抵免限额的，应以该项税额作为境外所得税抵免额从企业应纳税总额中据实抵免；超过抵免限额的，当年应以抵免限额作为境外所得税抵免额进行抵免，超过抵免限额的余额允许从次年起在连续五个纳税年度内，用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补。
十、属于下列情形的，经企业申请，主管税务机关核准，可以采取简易办法对境外所得已纳税额计算抵免：
（一）企业从境外取得营业利润所得以及符合境外税额间接抵免条件的股息所得，虽有所得来源国（地区）政府机关核发的具有纳税性质的凭证或证明，但因客观原因无法真实、准确地确认应当缴纳并已经实际缴纳的境外所得税税额的，除就该所得直接缴纳及间接负担的税额在所得来源国（地区）的实际有效税率低于我国企业所得税法第四条第一款规定税率50%以上的外，可按境外应纳税所得额的12.5%作为抵免限额，企业按该国（地区）税务机关或政府机关核发具有纳税性质凭证或证明的金额，其不超过抵免限额的部分，准予抵免；超过的部分不得抵免。
属于本款规定以外的股息、利息、租金、特许权使用费、转让财产等投资性所得，均应按本通知的其他规定计算境外税额抵免。
（二）企业从境外取得营业利润所得以及符合境外税额间接抵免条件的股息所得，凡就该所得缴纳及间接负担的税额在所得来源国（地区）的法定税率且其实际有效税率明显高于我国的，可直接以按本通知规定计算的境外应纳税所得额和我国企业所得税法规定的税率计算的抵免限额作为可抵免的已在境外实际缴纳的企业所得税税额。具体国家（地区）名单见附件。财政部、国家税务总局可根据实际情况适时对名单进行调整。
属于本款规定以外的股息、利息、租金、特许权使用费、转让财产等投资性所得，均应按本通知的其他规定计算境外税额抵免。
十一、企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构，其计算生产、经营所得的纳税年度与我国规定的纳税年度不一致的，与我国纳税年度当年度相对应的境外纳税年度，应为在我国有关纳税年度中任何一日结束的境外纳税年度。
企业取得上款以外的境外所得实际缴纳或间接负担的境外所得税，应在该项境外所得实现日所在的我国对应纳税年度的应纳税额中计算抵免。
十二、企业抵免境外所得税额后实际应纳所得税额的计算公式为：
企业实际应纳所得税额=企业境内外所得应纳税总额-企业所得税减免、抵免优惠税额-境外所得税抵免额。
十三、本通知所称不具有独立纳税地位，是指根据企业设立地法律不具有独立法人地位或者按照税收协定规定不认定为对方国家（地区）的税收居民。
十四、企业取得来源于中国香港、澳门、台湾地区的应税所得，参照本通知执行。
十五、中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本通知有不同规定的，依照协定的规定办理。
十六、本通知自2008年1月1日起执行。
附件：法定税率明显高于我国的境外所得来源国（地区）名单
财政部 国家税务总局
二○○九年十二月二十五日
附件：
法定税率明显高于我国的境外所得来源国（地区）名单
美国、阿根廷、布隆迪、喀麦隆、古巴、法国、日本、摩洛哥、巴基斯坦、赞比亚、科威特、孟加拉国、叙利亚、约旦、老挝。
