最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
最高人民法院
最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
1995年12月27日，最高人民法院
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理。现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题，解答如下：
一、关于房地产开发经营者的资格问题
1、从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。
2、不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。
二、关于国有土地使用权的出让问题
3、国有土地使用权出让合同的出让方，依法是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效。
4、出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。
5、出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。
三、关于国有土地使用权的转让问题
6、国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。
7、转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。
8、以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。
9、享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。
10、以转让方式取得的土地使用权的使用年限，应当是土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。转让合同约定的土地使用年限超过剩余年限的，其超过部分无效。土地使用年限，一般应从当事人办理土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的次日起算，或者在合同中约定土地使用年限的起算时间。
11、土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。
12、转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。
13、土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。
14、土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。
四、关于国有土地使用权的抵押问题
15、土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。
16、土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。
17、以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题
18、享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
19、当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。
20、以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。
21、《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
22、名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。
23、合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。
六、关于商品房的预售问题
24、商品房的预售方，没有取得土地使用证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，预售商品房的，应当认定商品房预售合同无效。
25、商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。
26、商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。
27、预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效；如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。
七、关于预售商品房的转让问题
28、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。
29、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。
30、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。
八、关于预售商品房的价格问题
31、预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持。
32、合同双方约定了预售商品房价格，同时又约定了预售商品房的价格以有关主管部门的核定价格为准，一方要求按核定价格变更预售商品房价格的，应予以准许。
33、合同双方约定的预售商品房价格不明确，或者在合同履行中发生不可抗力的情况，合同双方当事人可另行协商预售商品房价格。协商不成的，可参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估的价格，或者当地同期同类同质房屋的市场价格处理。
34、在逾期交付房屋的期间，因预售商品房价格变化造成的损失，由过错方承担。
九、关于违反合同的责任
35、经审查认定有效的合同，双方当事人应按照合同的约定或法律的规定履行。
36、在合同履行过程中，由于不可抗力的原因，致使合同难以继续履行或继续履行将给一方造成重大损失，当事人提出变更或解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人双方合理负担。
37、当事人以对合同内容有重大误解或合同内容显失公平为由，提出变更合同的，应予支持。但因下列情形之一要求变更合同的，不予支持：
（1）合同约定的出资额、价格虽与当时的市场行情有所不同，但差别不大，一方当事人以缺乏经验不了解市场行情等为由，提出变更合同的。
（2）合同履行的结果不是合同签订时不能预见的，而是因当事人经营不善、管理不当或判断失误等原因造成的，一方当事人提出变更合同的。
38、合同一方有充分证据证明确系不可抗力，致使合同不能按期履行或不能完全履行的，根据实际情况，可准予延期履行、部分履行或不履行，并部分或全部免予承担违约责任。
39、合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。
40、合同一方违反合同给对方造成损失，支付违约金不足以赔偿的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。
41、合同一方违约致使合同无法履行的，应赔偿对方的损失。实际损失无法确定的，可参照违约方所获利润确定赔偿金额。
42、合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
43、合同一方未将对方的投资款用于履行合同而挪作他用，致使合同不能履行的，依法应承担违约责任，赔偿因不履行给对方造成的实际损失。
44、违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失的，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。
十、关于无效合同的处理问题
45、经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。
46、合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：
（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；
（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；
（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
47、预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。
1995年12月27日
国家土地管理局关于贯彻《城市房地产管理法》若干问题的批复
国土局
国家土地管理局关于贯彻《城市房地产管理法》若干问题的批复
（１９９５年３月１１日）
安徽省土地管理局：
你局《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的请示》（皖土〔１９９５〕
第３３号）收悉。经研究，现按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》
中“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院
及主管部门进行解释”的规定，就法律应用性的一些问题，批复如下：
一、《城市房地产管理法》与《土地管理法》是相互衔接的，突出体现在这两
部法律都坚持了全国土地、城乡地政统一管理的体制和原则。地方人民政府在确定
房产和土地管理机构设置及其职权时，必须服从法律确定的土地统一管理的原则，
即在对土地实行统一管理的前提下，房产管理和土地管理可以合并由一个部门管理；
如果继续实行房产和土地分别由两个部门管理的体制，则只能由土地管理部门一
个部门管理土地，而不能出现两个部门管理土地的情况。
二、国务院国发〔１９９０〕３１号文件在国务院１９８８年原则批准的建设
部和国家土地管理局的“三定”方案的基础上，进一步明确了建设部和国家土地管
理局的职责分工。１９９４年，国务院又先后批准了建设部和国家土地管理局新的
“三定”方案，两个部门的职责应当按照新的“三定”方案执行。
国家土地管理局新的“三定”方案规定的主要职责之一就是“管理土地市场，
会同有关部门制订土地市场管理的法规和规章，规范土地市场”，这说明土地管理
部门是土地市场即土地使用权出让和转让市场的行政主管部门。房地产市场同时涉
及房屋买卖、租赁、抵押和土地使用权转让、抵押等，凡土地使用权转让、抵押以
及房屋租赁涉及土地使用权出租等应由土地管理部门负责规范和管理。
三、《城市房地产管理法》总则第六条的规定，对该法的分则（即第二章至第
六章）和附则具有统领和规范的作用。因此，该法第四章规定的“房地产交易”应
当由建设行政主管部门（或房产管理部门）和土地管理部门按照各自的职权划分，
各司其职，密切配合，共同管理。具体来说，房地产交易中凡涉及到房产方面的管
理，如房屋估价、办理房屋产权过户手续等应由房产管理部门负责；凡涉及到土地
方面的管理，如地价评估、办理土地使用权变更登记手续等，应由土地管理部门负
责。
四、《城市房地产管理法》第三十三条规定的“房地产价格评估”，也应当由
建设部门和土地部门按照规定的职权划分，各司其职，密切配合，共同管理。国家
土地管理局“三定”方案明确规定土地部门“会同有关部门进行土地估价工作”，
“制订土地定级、估价标准……”，各级土地管理部门据此应切实做好土地分等定
级、地价评估和管理工作。
五、《城市房地产管理法》第三十四条第二款所称“县级以上地方人民政府规
定的部门”应当由政府确定具体部门。房地产转让，房地产权利人应当在依法向县
级以上人民政府土地管理部门申请变更土地登记时，如实申报成交价格。
六、根据《城市房地产管理法》第三十九条关于“以划拨方式取得土地使用权
的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，
当事人应当向市、县人民政府土地管理部门提出申请，由该部门审查并报经有批
准权的人民政府批准。这是因为，此类房地产转让审批，实质是划拨土地使用权转
让审批，房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否得到批准。
只有划拨土地使用权转让先行获得批准后，权利人才能按照其他有关规定转让房地
产。
七、“土地收益”与“出让金”都是国有土地所有权的经济体现，属地租性质，
应当按照出让金的管理办法进行管理，其土地收益全部上缴财政，用于城市基础
设施建设和土地开发。土地管理部门具体实施出让方案，负责代收出让金，同时负
责划拨土地使用权转让的审查报批。因此，第三十九条第二款规定的“土地收益”
也应由土地管理部门负责征收管理。
第五十五条规定的房屋出租，是否向国家缴纳“土地收益”（其性质如前所说，
与出让金相同），取决于该出租房屋所占用的土地使用权性质，即是划拨土地使
用权还是出让土地使用权，而确认其性质的只能是土地管理部门。因此，以划拨方
式取得土地使用权的房屋租赁的“土地收益”，也应按照出让金的管理办法，由土
地管理部门负责征收管理。
八、目前，国务院尚未对预售商品房是否可以再行转让的问题作出规定。如果
你省作出规定可以再行转让预售商品房，为了有利于保障交易双方当事人的合法权
益，特别是确保商品房预购人在房屋建成后能够顺利办理土地登记手续，在国家作
出统一规定前，建议规定如商品房预购人再行转让预售商品房时，商品房预购人应
当到土地管理部门办理土地予登记变更手续。
九、以出让方式取得土地使用权的房地产拍卖，目前国家尚无明确规定由谁主
持和负责，国家现正在起草和制定《拍卖法》，有关内容可在《拍卖法》中规定。
但是，设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨
土地应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。
十、“中价服务机构”和“房地产价格评估人员资格认证”同样应由土地部门
和建设部门各司其职、分工负责。具体来说，土地管理部门主要负责土地价格评估
机构和土地估价人员的资格认证及其业务指导和管理工作；房产估价机构和房产估
价人员的资格认证，则由建设部门负责。
土地管理部门组织考试认证颁发的“土地估价师资格证书”是土地估价人员专
业资格的凭证，凡是未经土地管理部门认证或没有土地管理部门参加认证而取得的
有关土地估价的证书，其人员都不具备土地估价的专业资格，在实际工作中也不能
开展有关业务。具体依据可参见国家土地管理局“三定”方案；财政部、国家土地
管理局、国家国有资产管理局联合下发的《关于印发〈清产核资中土地估价实施细
则〉的通知》；财政部、建设部、国家土地管理局、国家国有资产管理局联合下发
的《清产核资中土地清查估价方案》；国家土地管理局、国家工商行政管理局联合
下发的《关于对土地价格评估机构进行登记管理有关问题的通知》；国家土地管理
局、国家体改委联合下发的《关于印发〈股份有限公司土地使用权管理暂行规定〉
的通知》；国家计委、国家土地管理局联合下发的《关于土地价格评估收费的通知》
等文件。
十一、根据《城市房地产管理法》第六十一条的规定办理房地产抵押登记时，
可以分别向土地管理部门和房产管理部门申请办理抵押登记。房地产抵押价值中，
土地的抵押价值要远远大于房产的抵押价值，抵押权人主要是着眼于土地价值才设
定抵押，而且土地使用权抵押的合法性决定了整个房地产抵押的合法性。因此，如
果一个部门负责抵押登记，这个部门应为土地管理部门。
十二、《城市房地产管理法》没有对房屋出租是否办理土地登记作出规定，可
以根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十一条等条款的规定，由
出租人到土地管理部门办理土地使用权出租登记。
