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陕西省旅游外汇管理实施办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 03:55:15  浏览:9734   来源:法律资料网
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陕西省旅游外汇管理实施办法(试行)

陕西省人民政府


陕西省旅游外汇管理实施办法(试行)
陕西省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强我省旅游外汇管理,防止外汇流失,促进我省旅游事业的发展,根据国家外汇管理局和国家旅游局制定的《旅游外汇管理暂行办法》,结合我省实际,特制定本(试行)办法。
第二条 我省境内涉及旅游外汇收支的国营、集体企、事业单位、部队、团体、民间组织、外商投资企业等(以下简称收券单位)以及个体工商户都应当遵守本(试行)办法的规定。
第三条 收券单位和个体工商户收入的外汇券除另有规定外,必须及时送交当地中国银行或经批准允许经营外汇券存款业务的其他银行(以下简称经办银行)结汇,严禁私自保存、使用、套换、出借、转让和出卖。收券单位之间批准允许用外汇券计价结算的,必须通过经办银行转帐办
理。
第四条 收券单位符合下列条件者,经当地外汇管理局审查,发给《核准收取外汇兑换券许可征》(以下简称“许可证”)。
1、持有书面申请和经行政、旅游主管部门签署批准意见的“领取《核准收取外汇兑换券许可证》申请表”。
2、持有当地工商行政管理部门颁发的营业执照副本(行政、事业单位持有上级部门有关批件,社会团体持民政部门签发的登记证)。
3、有严格的外汇券管理制度,做到人民币与外汇券分别立帐、核算,并按期报送外汇券收支报表。
4、年外汇券收入在1万元以上。
5、设置外汇券专柜、楼层或场所。
领取“许可证”的收券单位(以下简称指定收券单位)根据需要可在当地经办银行开立有关的外汇券存款帐户并享受外汇留成。当地外汇管理局对指定收券单位的“许可证”实行年审制度。
第五条 指定收券单位向外国人、华侨、港澳台同胞(以下简称入境旅游者)提供食、宿、商品、交通等时,除持有《购物支付证》的外籍人员外,必须收取外汇券。如有的入境旅游者以人民币支付上述费用,指定收券单位原则上应按外汇券收费标准的200%收取人民币押金,所收
押金应单独设帐,并出具收据。入境旅游者如在十五日内补交原外汇券费用,可赎回其押金,逾期不补交者,不再退还押金,指定收券单位将其转作营业收入。

第二章 对旅行社的外汇券管理
第六条 经省旅游局审核、批准并向当地外汇管理局领取“许可证”的省内一、二类旅行社(以下简称旅行社)经营入境旅游者来华旅游业务,必须向境外旅行社收取外汇和向入境旅游者收取外汇券。旅行社接待来华旅游团组,必须坚持先收费后接待的原则,不得拖欠款;不得将旅游
外汇截留存放境外。对不坚持先收费后接待原则,导致旅游者已出境三十天还未付费的长期拖欠款或将外汇截留存放境外的,当地外汇管理局限其在指定时间将拖欠款或境外存款收回。
第七条 旅行社向指定收券单位支付入境旅游者费用时应支付外汇券,不得支付人民币和外币现钞;旅行社和向未领取“许可证”的收券单位(以下简称非指定收券单位)支付入境旅游者费用时,应支付人民币,不得支付外汇券。旅行社不得拖欠和截留应付给指定收券单位的外汇券。


第八条 旅行社根据经营需要可向当地外汇管理局申请开立外汇券营运周转帐户。该营运周转帐户的支出范围为支付入境旅游者的交通费(包括车、船、机票款)房费、餐费、保险费等费用,并由开户银行直接办理支付。其他支付项目(包括提取现金)须经当地外汇管理局审批后,开
户银行方能给予支付。
第九条 对旅行社实行毛利结汇管理办法。当地外汇管理局会同旅游局按旅行社上年实现的人均外汇毛利,结合当年接待计划数和经营情况核定当年结汇指标。旅行社按实现的外汇毛利,按季通知开户银行结汇。因经营所需,要求将毛利部分进行周转使用的可提出申请,由当地外汇管
理局批准后按批准的周转数冲减结汇数(以季为准,周转期限不得跨年度)。当地外汇管理局对旅行社实行“分季考核,年终算帐”的管理办法,凡旅行社年终结汇额未达到毛利额的,当地外汇管理局通知开户银行从其外汇券营运周转帐户中扣收并结汇。
第十条 旅行社在开办初期或因特殊情况,外汇券周转资金发生困难,可向银行申请外汇贷款,允许用收入的外汇或外汇券归还贷款本息。归还时,凡在三个月周转期限之内的,旅行社直接到开户银行办理还贷手续并到当地外汇管理局进行备案;凡超过三个月周转期限的(包括展期偿
还到三个月以上的)须按“外汇(转)贷款登记管理办法”有关规定办理。

第三章 对国营、集体宾馆、饭店、商店的外汇券管理
第十一条 指定收券的宾馆、饭店、商店(以下简称宾馆、饭店、商店)经当地外汇管理局批准在经办银行建立两个外汇券存款帐户,即“外汇券收入户”和“外汇券支出户”(以下分别简称“收入户”和“支出户”)。宾馆、饭店、商店将每日营业收入的外汇券(经核准的库存外汇
券找零备用金除外)及时存入“收入户”,除向开户银行办理结汇外,未经批准不得支出。宾馆、饭店、商店在经营中需要购买餐、饮料、烟、酒等商品以及归还外汇贷款所需外汇由当地外汇管理局按月或按季根据“收入户”余额的一定比例(宾馆、饭店20%,餐馆30%,商店30-
60%,归还外汇贷款100%)核拨外汇券专用资金进入“支出户”,开户银行根据当地外汇管理局批准的支出范围从“支出户中办理支付。“收入户”中的余额按月由开户银行予以结汇,宾馆、饭店、商店持结汇水单到当地外汇管理局办理外汇留成手续。
未经当地外汇管理局批准,不得将“收入户”中的外汇券存款转到“支出户”;宾馆、饭店、商店营业收入的外汇券不得直接进入“支出户”,否则,开户银行不予办理,造成的损失由单位自负。
宾馆、饭店、商店申请将外汇券从“收入户”转入“支出户”时须向当地外汇管理局提供开户银行出具的结汇水单,当地外汇管理局核批时根据结汇金额采取用留比例倒算的方法来确定进入“支出户”的外汇券数额。
第十二条 “支出户”内的外汇券资金,可用于向允许收取外汇券的单位进货,未经当地外汇管理局批准,不得兑成外汇汇往经济特区、海南省或境外。
第十三条 对宾馆、饭店、商店的外汇券净收入实行结汇指标管理办法。每年初,由当地外汇管理局根据上年度外汇券的结汇实绩,结合当年经营情况,合理地核定其年度结汇指标。凡年终超额完成结汇指标者,其超额部分由当地外汇管理局按50%比例予以计拨外汇留成并全部拨给
宾馆、饭店、商店;对未完成年度结汇指标者,视情况按未完成部分由当地外汇管理局按以下办法进行处罚:①降低其下年度外汇留成比例5-10%;②或用其下年度留成外汇抵补。
第十四条 宾馆、饭店、商店收取外汇券时,必须向顾客开具外汇券专用发票,有关外汇券专用发票的管理办法,外汇管理局商税务局另行制订。
第十五条 宾馆、饭店、商店经批准借用国内的外汇贷款进行建造、改造和装修的,允许其用新增外汇收入归还贷款本息,并允许先还贷后结汇。偿还贷款本息和支用贷款时须按“外汇(转)贷款登记管理办法”有关规定办理。对经批准借用国际商业贷款进行建造和扩建的宾馆、饭店
用其新增外汇收入归还贷款本息的,须按《外债统计监测暂行规定》办理。
第十六条 为防止外汇券的流失,收券的宾馆、饭店、商店等不准个人承包经营,也不准向个体经营户出租柜台。集体承包所签订的合同,必须按照外汇管理的有关规定制订相应条款,经批准聘请境外人员担任宾馆、饭店经理或承包客源等,在正式签订合同前须经当地外汇管理局审核
所签订的合同或协议中有关外汇条款是否符合国家外汇管理规定。未经当地外汇管理局批准,经办银行不得将外方人员的工资或佣金等汇出。
第十七条 指定收券的商店经营收取外汇券的商品,应限于向入境旅游者销售,不得用外汇券经营供国内市场销售的商品。对于用外汇券(或外汇)购进的商品因积压、滞销等原因需要处理时,经其行政主管部门批准,可转作内销收取人民币。指定收券的批发商店(包括供应站、批发
公司,下同)营业收入的外汇券允许全额周转进货,毛利结汇。指定收券的批发商店不得收取外汇券现金,因特殊情况收取的外汇券现金视同零售业务收入处理。

第四章 对旅游汽车公司的外汇券管理
第十八条 指定收券的旅游汽车公司、旅游车队(以下简称汽车公司)向入境旅游者提供交通服务所收入的外汇券必须全部存入“收入户”,按月由开户银行予以结汇。如确需支出,按本(试行)办法第十一条规定办理。
第十九条 汽车公司的结汇指标管理办法比照本(试行)办法第十三条规定办理。
第二十条 汽车公司因经营需要购置旅游车辆或汽车零配件等用汇,不得用营业收入的外汇券折计外汇来购买,应用其留成外汇购买。经批准用外汇贷款购买的,归还贷款本息时应用购置车辆的新增创汇收入归还,原则上不能用汽车公司的外汇收入综合还贷。

第五章 对外商投资企业的外汇券管理
第二十一条 指定收券的外商投资企业(包括宾馆、饭店、餐馆、文化娱乐场所等,下同)有关外汇券管理办法,分别比照本(试行)办法第三条、第四条、第五条、第十四条、第十五条、第十六条规定办理。
第二十二条 持《购物支付证》的人员到外商投资宾馆、饭店住宿、就餐和购物时按“《购物支付证》管理规定”办理。
第二十三条 外商投资企业申请开立外汇券存款帐户以及外汇券存款帐户的管理办法按照国家外汇管理局陕西分局制订的《陕西省外商投资企业境内外汇存款帐户管理暂行办法》执行。

第六章 对其它部门、单位的外汇券管理
第二十四条 未经主管部门和省旅游局批准并履行登记手续的省内各级党政机关、团体及非旅游企业单位不得以自费来华外宾及港、澳、台同胞订房、订餐、订机票等名义经营旅游接待业务。经办银行不得为其办理结算,所收取的外汇券一律结汇,不予留成。经常发生行业对口接待外
籍专家、学者的部门和单位,持上级部门批件,报当地外汇管理局批准后,可在经办银行开立“外汇券营运周转帐户”,对实现的劳务费应及时结汇。
属于国家有关部门和单位邀请并由我方负担费用的外宾及其他外籍人员支付门票费用时,按陕西省外事办公室、国家外汇管理局陕西省分局陕外发(1989)125号文件规定办理。
第二十五条 除上述旅行业、国营、集体宾馆、饭店、商店、汽车公司、外商投资企业和行业对口接待单位以外的其他部门和单位的外汇券管理比照对国营、集体宾馆、饭店、商店的管理办法办理。
第二十六条 省内非指定收券单位在接待自费或零散的入境旅游者时,不得强行收取外汇券,也不得拒收外汇券,所收取的外汇券必须及时全部交售给当地经办银行。
第二十七条 民航、交通、邮电等部门(不含这些部门经批准设立的供应入境旅游者食、宿、商品等的饭店和商店)向入境旅游者收取的交通、邮电等外汇券收入,仍按现行规定在当地中国银行逐笔结汇,由外汇管理局核准盖章后,按系统集中办理留成。

第七章 对个体工商户的外汇券管理
第二十八条 省内各涉外旅游、商业网点附近的个体工商户(包括私营企业、个人合伙、个体商店、个体摊贩和个体出租汽车,下同)收缴外汇券的管理工作由当地工商行政管理部门进行管理,当地外汇管理局应积极给予配合,做好政策、法规的宣传和指导工作。
第二十九条 当地工商行政管理部门每年应逐户合理地核定个体工商户外汇券回笼指标,由当地工商行政管理部门定期收兑并送缴经办银行结汇,持结汇水单由当地外汇管理局按结汇金额的30%给当地工商行政管理部门计算外汇留成额度。当地工商行政管理部门应结合工商行政管理
做好对个体工商户回笼指标的检查和督促工作。对完成任务好的个体工商户由当地工商行政管理部门给予表扬或奖励;对完成差的视情况给予批评教育、调整摊点位置、罚款、直至吊销营业执照。发现有违反外汇管理规定的行为,按《外汇管理暂行条例》予以处理。情节严重触犯刑律的,
移交司法机关依法处理。

第八章 附 则
第三十条 有关外汇券开户和销户管理办法,外汇券现金管理办法,外汇券使用审批管理办法分别另文下达。
第三十一条 各地旅游主管部门在确定涉外旅游定点单位之前,必须征得当地外汇管理局对其外汇券收支管理方面的意见,对严重违反外汇管理规定的定点单位,应根据外汇管理局的建议,撤销其涉外定点资格。
第三十二条 当地外汇管理局对指定收券单位实行年检制度。凡违反本(试行)办法有关规定者,据其情节轻重,分别给予批评、通报、没收非法收入、罚款、降低留成比例、冻结或撤销外汇券存款帐户、直至吊销“许可证”。情节严重触犯刑律的,移交司法机关依法处理。
第三十三条 本(试行)办法自一九九0年三月一日起实施,以前省内旅游外汇管理有关规定与本办法有抵触的,均以本办法为准。
第三十四条 本(试行)办法由国家外汇管理局陕西分局负责解释和修订。




1990年2月21日
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吉林省人民政府关于印发省政府决策咨询工作规则的通知

吉林省人民政府


吉政发[2005]5号


吉林省人民政府关于印发省政府决策咨询工作规则的通知

省政府各厅委、各直属机构:

  现将《吉林省人民政府决策咨询工作规则》印发给你们,请遵照执行。

吉林省人民政府

二○○五年二月六日

  吉林省人民政府决策咨询工作规则

  为贯彻落实党的十六届四中全会关于加强党的执政能力建设的精神,完善和规范省政府决策咨询工作,更好地发挥决策咨询工作在政府科学决策中的重要作用,根据《吉林省人民政府关于调整完善省政府决策智力支撑体系的意见》(吉政发〔2001〕22号),制定本规则。

  一、决策咨询工作的组织机构与职责

省政府决策咨询工作是政府科学决策的重要组成部分。省政府决策咨询机构由经济社会发展与环境咨询委员会、科学技术与工程咨询委员会、法律顾问团、立法咨询委员会组成。省政府决策咨询机构下设秘书处,负责各决策咨询机构的日常工作。省政府办公厅负责决策咨询工作的组织与管理,由办公厅调查研究室具体协调和落实。

(一)省政府办公厅承担的职责。

1.负责省政府各项咨询论证任务的下达和协调落实工作。

2.对决策咨询机构进行业务指导及工作考核。

3.负责咨询委员(法律顾问)的聘任、调整等事宜。

4.负责安排组织省政府决策咨询论证过程中的重大调研活动。

5.负责组织对外开展咨询工作业务交流活动。

6.承办省政府交办的其他工作。

(二)省政府决策咨询机构的职责。

1.承办省政府重大决策、重大事项以及重大工程项目建设方面的咨询论证、评价分析,提出咨询建议和方案,供省政府决策参考。

2.对全省重大决策的实施和经济运行中出现的突出问题,进行调查研究,提出对策建议。

3.承担省政府工作有关涉法问题的法律咨询业务,为省政府重大涉外投资、经济纠纷、热点疑点问题的处理等提供实体和程序方面的法律服务。

4.对省政府重大制度、重要规章、重大决策和地方性法规等立法项目进行法律咨询和论证。

5.完成省政府交办的其他具体工作。

(三)省政府决策咨询机构秘书处的职责。

1.负责各决策机构的日常性工作。

2.负责咨询论证工作的组织和联络。

3.负责咨询委员(法律顾问)的初选、推荐。

4.负责与咨询委员、法律顾问及其所在单位的联络和沟通。

5.完成省政府和省政府办公厅交办的其他他有关工作。

  二、决策咨询工作的主要内容和范围

凡是涉及全局性、战略性、政策性的省政府重大决策,在决策前,均应先交由省政府决策咨询机构组织专家进行咨询论证,并提出咨询意见。具体包括以下几个方面:

(一)须经省政府常务会议和省长办公会议讨论的具有重大决策性议题,会前要由省政府决策咨询机构组织专家咨询论证。

(二)由省政府印发具有重大决策性的文件,事前要由省政府决策咨询机构组织专家咨询论证。

(三)由省政府批转和省政府办公厅转发、涉及全省、具有重大决策性的文件,须由省政府决策咨询机构组织专家咨询论证后,再报送批转、转发。

(四)省政府领导交办的咨询工作和部门提请办理的咨询工作。

  三、决策咨询工作的程序

  (一)省政府办公厅总体负责向各决策咨询机构下达省政府咨询论证任务。办理咨询论证任务的工作流程依次为:立项受理(省政府交办或部门、单位申报)──下达任务──组织论证──协调催办──报告意见──反馈情况──归档备案。

  (二)省政府领导交办的咨询论证事项,由省政府办公厅以《咨询论证任务通知单》的形式,向有关咨询机构下达咨询论证任务,并提供相关资料。

(三)各部门各单位需提交省政府讨论决定的重大政策、计划、规划、措施、方案等,须以《咨询论证申请书》的形式向省政府办公厅申报咨询论证事项,并提供详细资料,经省政府办公厅受理后,向有关咨询机构下达咨询论证任务。

(四)在安排省政府常务会议和省长办公会议议题时,对涉及全局性、战略性的省政府重大决策而未经咨询机构论证的议题,不能安排列入会议讨论程序,须由省政府办公厅组织专家论证后再行安排。

(五)在审核省政府印发、省政府批转和省政府办公厅转发的文件时,对涉及全省、具有重大决策性的文件而不具备咨询机构《咨询论证意见报告》的,由省政府办公厅组织专家论证后再予核发。

(六)鉴于立法咨询委员会(设在省政府法制办)工作的性质,其属于本部门工作议定的立法咨询论证业务,可视情况自行安排,属于省政府重大立法项目的,须将咨询论证的办理结果及时报省政府办公厅备案。

(七)各咨询机构完成咨询论证任务后,及时将《咨询论证意见报告》报省政府办公厅,办公厅调查研究室负责将省政府领导对《咨询论证意见报告》的批示情况转给相关咨询机构。

  四、咨询委员(法律顾问)的聘任与管理

(一)咨询委员(法律顾问)实行聘任制。选聘的原则是全面贯彻党的人才标准,整体考虑专家队伍的年龄结构、知识结构、专业结构,突出实践能力、创新能力和对重大问题、重大事项、重大事件的调研判断能力。主要聘请具有国内先进学术水平和国际发展战略视野,同时又熟识省情并取得重要研究成果的高层次咨询专家。

(二)咨询委员(法律顾问)每届任期3年。任期届满后,根据工作需要和咨询委员(法律顾问)的状况,重新进行调整续聘。调整续聘工作在第三年聘期的第四季度进行。

(三)咨询委员(法律顾问)的聘任、考核工作由省政府办公厅组织实施,聘书由省政府颁发。

(四)决策咨询机构秘书处负责咨询委员(法律顾问)的初选和推荐工作,负责与咨询委员(法律顾问)的所在单位进行沟通、考察,对所聘专家进行资格认证。

(五)推荐聘任咨询委员(法律顾问)所具备的文件材料包括《省政府决策咨询机构咨询委员(法律顾问)推荐呈报表》、《咨询委员会推荐专家名单汇总表》、咨询机构推荐聘任咨询委员(法律顾问)工作报告。

  (六)建立咨询委员(法律顾问)工作业绩考核评价机制,对咨询委员、法律顾问实施动态管理。

  1.决策咨询机构秘书处每半年对咨询委员(法律顾问)的工作情况进行一次量化考核(考核的具体标准由咨询机构制定),省政府办公厅每年对各咨询机构的工作情况进行一次检查考核,全年进行工作考评和总结。对咨询委员(法律顾问)的考核情况,可作为下届调整续聘的重要参考依据。

  2.对因工作较忙或本人身体已不适合正常参加咨询论证活动的咨询委员(法律顾问),可由本人申请,经省政府同意,辞去咨询委员(法律顾问)的职务;对长期不参加咨询活动的,决策咨询机构秘书处可提出建议,按程序报批后,取消其咨询委员(法律顾问)资格。

  3.省政府对咨询委员(法律顾问)提出的优秀咨询成果予以表彰奖励。省政府办公厅不定期组织各咨询机构和有关部门对优秀咨询成果进行评审。

  五、咨询委员(法律顾问)的职责和义务

  (一)咨询委员(法律顾问)要积极参加各决策咨询机构组织的省政府决策咨询活动。

  (二)咨询委员(法律顾问)对所参加的省政府决策咨询活动要具有高度的责任感和使命感,认真负责地提出咨询意见。要发扬科学求实精神,坚持咨询论证的科学性、客观性和公正性。

  (三)咨询委员(法律顾问)可以对涉及全省重大经济、社会发展问题提出意见和建议,经省政府办公厅审核后,报送省政府有关领导。咨询委员(法律顾问)每年须至少提出1份有关全省重大经济社会发展问题的意见或建议。

  (四)咨询委员(法律顾问)要遵守职业道德,严守国家秘密。

  六、其他

(一)决策咨询机构组织进行的咨询课题调研活动,应制定详细调研方案,经同意后组织实施,重大咨询调研活动,由省政府办公厅牵头进行。

(二)咨询委员(法律顾问)在省政府办公厅统一安排下,参加省政府有关重要会议或重要活动,及时了解省委、省政府重大工作部署。

(三)省政府决策咨询机构秘书处不定期编发《专家建议》,及时向省政府领导反馈咨询委员(法律顾问)提出的有重要参考价值的咨询意见或建议。



论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考

宋绍青 雷玉鹏
内容摘要:BOT是目前国际上流行的投资合作方式,日益受到我国政府的重视,并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全,各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍,有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触,不利于BOT项目实施和发展。本文从:BOT方式的产生与发展;BOT投资方式特征;我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍;对完善我国BOT法律制度的建议,这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述,着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性,以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。
关键词:BOT 法律障碍 特征 专项立法

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写,即建设—运营—移交,是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期满时,该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式,正式提出于1984年,首倡者是土耳其总理奥扎尔,并首先应用于该国的公共设施的私有化项目,具有融资能力强,自有资本需要量小,投资收益有保障等众多优点,现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作,人们对此缺乏系统的了解和认识,现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍,建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生,可以追溯至公元前三世纪罗马法(Rocles)的有关规定,这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”(Maritime Loan)的规定,[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下,承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报,这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后,各国纷纷加速本国的基础设施建设,发达国家在进行资本与技术的输出过程中,其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求,又迫使其不得不考虑采取其它方式,加之发展中国家因急需资金和技术,又不得不多方式引进资金,于是BOT这种自筹资金能力强,无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生,并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难,完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目,也使东道国比较容易地引进了先进技术,学到了先进的管理经验,并且培养了技术骨干和技术工人,促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系,是“公共工程特许权”的典型形式,其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》:BOT还有BOOT(Build —Own—Operate—Transfer)和BOO(Build—Own—Operate)两种方式。

二、BOT投资方式特征

(一)BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围,外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权,所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施,如果没有东道国政府特许,外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域,也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金,因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
(二)BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排
BOT项目是一个相当复杂的系统工程,法律关系众多,除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体,它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系,这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述,BOT的核心是政府特许,外国投资者要进行基础项目投资,首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障,而其表现载体就是特许协议。因此,特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据,并为实现其内容服务。 [3](P66-68)
(三)BOT合同双方当事人法律地位平等,权利、义务基本对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的,有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业,然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款,有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请,该申请被批准后,政府再与项目发起人通过谈判,签订BOT投资协议,无论哪种方式,BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由,因此,虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府,但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判,最终在合同上签字,每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果,都反映了双方当事人的合意,不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。
(四)特许权期限届满,BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内,外国投资者已偿还贷款,回收投资并赚得利润。所以,BOT项目终结时不需要进行清算,而是由东道国政府收回特许权,并全部无偿地收回整个项目,虽然政府作为一方直接参与BOT项目,但政府在特许期内不投入资金,不承担风险,项目风险全部或大部分由项目公司承担,这与传统合营形式的共同投资,共担风险的基本特点不同。

三 、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍

我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称通知)和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称“联合”《通知》)同时,BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外,与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等,这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系,为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此,我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境,各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍,不利于BOT项目的实施和发展。
(一)两《通知》的内容存在冲突
两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突,外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式,显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权,而联合《通知》第2条则规定,在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权,显然将BOT理解为BOOT模式,认为BOT方式中应包括转移项目所有权,两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是,不利于BOT方式在我国的良好发展。
(二)现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施
BOT用于我国基础设施项目,在具体实施BOT项目时,项目公司主要以境外外汇融资,而收益形式却为人民币,BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力,外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外,我国属于外汇管制的国家,人民币不能自由兑换,尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制,而在资本项目下仍然实行严格管制,加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用,不仅使项目公司面临外汇兑换风险,也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决,将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性,影响项目的正常经营,阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。
(三)现行规定使谈判难度大,审批程序过于繁琐
由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低,缺乏谈判经验,加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定,增加了谈判难度,因为,一个项目的投资回报率很低,就很难吸引外商投资者,而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题,很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判,最终也无法达成一致,使外国投资者感到投资收益无法保障,因而积极性受挫。
BOT项目及项目公司的设立,要经过复杂的审批程序,而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序,加上官僚主义的办事作风,行政办事效率低下,使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱,涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性,严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。

四、对完善我国BOT法律制度的建议

(一)在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定
BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式,又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家,多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式,但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设,所以对国内BOT方式加以规定,已是不容忽视的问题。
我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定,但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此,有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定,以消除国内BOT方式遇到的法律障碍,减少国内外投资者的差别待遇,避免不必要的立法重复,增强立法的前瞻性。
(二)完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定
BOT方式投资于东道国的基础设施建设,对外商投资者有利可图,而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险,而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险,严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解,而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止,但现行法律规范的规定较为含混,如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定:“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺(外汇担保、贷款担保等)。
因此,人们普遍认为,政府不能对BOT项目提供保证,这是对政府保证和一般担保的混淆,使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟,风险太大,从而影响我国BOT项目的顺利开展。
而从国际实践来看,政府对BOT项目中的保证有两类:一类是对投资回报率等问题所做的商业担保,另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺,而我以为,我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例,有投资就有风险,而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险,如果承诺给予对方,则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上,容易使政府陷入债务危机之中,这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目,但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保,即政府对项目发起人所作的政策性承诺,应包括以下内容:1、对BOT项目保证不实行国有化和征收,在特殊情况下根据社会公共利益的需要,对BOT项目可以依照法律程序进行征收,并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换,解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护,即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设,保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。
政府一旦将保证内容写入BOT协议中,就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务,即构成违约,应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题,我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大,周期长,如果我国在BOT方式中仍采用此观点,则会使BOT投资者失去法律救济途径,不利于对BOT投资者的权益保护,减少投资者投资我国BOT项目的信心,从而影响BOT在我国的推行。因此,我认为,我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权,以加强保护投资者的合法权益,增强投资者的信心,促进BOT方式在我国的推行。
(三)在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题
我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠,属于产业性税收减免优惠,是《补贴与反补贴协议》(简称《SCM协议》)中规定的可申诉补贴,可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立,将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中,优惠政策又必不可少,因此,为了避免反补贴指控,应调整税收减免等优惠措施,增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式,如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。
(四)进行BOT专项立法,完善我国BOT法律制度
我国尚未制定有关BOT的法律或法规,因此,我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法,以规范BOT方式的操作程序和运作方式,实现现行法律体系与BOT方式的衔接,为BOT方式提供良好的法律环境。
1、BOT立法模式的选择