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中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府民用航空运输协定

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中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府民用航空运输协定

中国政府 马绍尔群岛共和国政府


中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府民用航空运输协定


(签订日期1992年5月17日 生效日期1992年5月17日)
  中华人民共和国政府和马绍尔群岛共和国政府(以下简称“缔约双方”),为了便利两国人民之间的友好交往,发展两国民用航空方面的相互关系,
  作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国,
  就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班,达成协议如下:

  第一条 定义
  除非本协定另有规定,本协定中:
  一、“航空当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空局,或者指授权执行该局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构;马绍尔群岛共和国方面指运输通讯部,或者指授权执行该部目前所行使的任何职能的任何个人或者机构。
  二、“空运企业”,指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业。
  三、“指定空运企业”,指根据本协定第三条规定经指定和授权的空运企业。
  四、“航班”,指以航空器从事旅客、行李、货物或者邮件公共运输的任何定期航班。
  五、“国际航班”,指飞经一个以上国家领土上空的航班。
  六、“非运输业务性经停”,指目的不在于上下旅客、行李、货物或者邮件的任何经停。
  七、“运力”:
  (一)就航空器而言,指该航空器在航线或者航段上可提供的商务载量。
  (二)就航班而言,指飞行该航班的航空器的运力乘以该航空器在一定时期内在航线或者航段上所飞行的班次。
  八、“运价”,指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件。但不包括运输邮件的报酬和条件。
  九、“航线表”,指本协定附件规定的航线或者根据本协定第十七条规定修改的航线。航线表是本协定的组成部分。

  第二条 授权
  一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利,以便其指定空运企业在航线表规定的航线上建立和经营国际航班(以下分别称为“规定航线”和“协议航班”)。
  二、在不违反本协定规定的情况下,缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时,享有下列权利:
  (一)沿缔约另一方航空当局规定的航路不降停飞越缔约另一方领土;
  (二)在缔约另一方领土内经缔约双方航空当局协议的地点作非运输业务性经停;
  (三)在规定航线上的缔约另一方领土内的地点经停,以便载运来自或者前往缔约一方领土的国际旅客、行李、货物和邮件。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内地点上下前往或来自第三国国际业务的权利,由缔约双方航空当局商定。

  第三条 空运企业的指定和许可
  一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家空运企业,在规定航线上经营协议航班,并且有权撤销或者更改上述指定。
  二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方或者其国民。
  三、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明,该指定空运企业有资格履行根据法律和规章所规定的条件,这些法律和规章是该当局在通常情况下,在经营国际航班方面合理地予以实施的。
  四、在不违反本条第二款和第三款规定的情况下,缔约另一方在收到上述指定后,应立即发给该指定空运企业以适当的经营许可,不应无故延误。
  五、空运企业一经指定并获得许可,即可在缔约双方航空当局商定的日期,按照本协定的有关规定开始经营协议航班。

  第四条 撤销、暂停或者附加条件
  一、在下列任一情形下,缔约一方有权撤销或者暂停缔约另一方指定空运企业的经营许可,或者对该指定空运企业行使本协定第三条规定的权利附加它认为必要的条件:
  (一)缔约一方对该指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于缔约另一方或者其国民有疑义;
  (二)该指定空运企业不遵守缔约一方的法律和规章;
  (三)该指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
  二、除非本条第一款所述的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行,以防止进一步违反法律和规章,否则这种权利只能在与缔约另一方协商后方可行使。

  第五条 法律和规章的适用
  一、缔约一方关于从事国际飞行的航空器进出其领土或者在其领土内运行和航行的法律和规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该方领土内的航空器。
  二、缔约一方关于旅客、机组、货物或者邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,例如关于入境、护照、海关和检疫的规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该方领土内的航空器所载运的旅客、机组、货物和邮件。
  三、对直接过境、不离开为直接过境而设的机场区域的旅客、行李和货物,只采取简化的控制措施。

  第六条 运力规定
  一、缔约双方指定空运企业应享有公平均等的机会在规定航线上经营协议航班。
  二、在经营协议航班方面,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线的全部或部分航段上经营的航班。
  三、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应与公众对规定航线上的运输需求保持密切联系,其主要目的应是以合理的载运比率提供足够的运力,以便满足目前和合理地预测到的缔约双方领土之间的旅客、货物和邮件的运输需要。
  四、在指定空运企业的缔约一方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、货物和邮件,应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定:
  (一)来自和前往指定该空运企业的缔约一方领土的运输需要;
  (二)该协议航班所经地区的运输需要,但应考虑该地区国家的空运企业所建立的其他航班;
  (三)联程航班经营的需要。

  第七条 商务安排
  一、运力、班次、机型和班期时刻应由缔约双方航空当局商定。
  二、业务代理和地面服务事项应由缔约双方指定空运企业商定,并经缔约双方航空当局批准。
  三、缔约一方指定空运企业可根据运输需要申请在规定航线上进行加班飞行。加班飞行的申请至迟应在计划加班飞行之日三天前向缔约另一方航空当局提出,获准后方可飞行。

  第八条 运价
  一、缔约双方领土间的运价应在合理的水平上制定,适当照顾到一切有关因素,包括经营成本、合理利润和航班特点(如速度和舒适水平)。
  二、本条第一款所述运价,应由缔约双方指定空运企业商定,如有必要和可能,可与在相同航线或者其部分航段上经营的其他空运企业进行磋商。这样商定的运价至少应在其拟议采用之日六十天前提交各自航空当局,经缔约双方航空当局批准后生效。在特殊情况下,根据上述当局的协议,这一期限可以缩短。
  三、对运价的批准应当明确,或者,如缔约任何一方航空当局根据本条第二款的规定在收到申请后三十天内没有表示异议,则应认为运价已被批准。如根据第二款规定,申请期限缩短,航空当局可以同意发出不予批准通知的期限可少于三十天。
  四、如缔约双方指定空运企业不能就上述运价中的任何一项达成协议,缔约双方航空当局应设法通过协商,确定运价。
  五、如缔约双方航空当局未能根据本条第二款就运价的批准达成协议,或者未能根据本条第四款就运价的确定达成协议,则应根据本协定第十六条规定提交缔约双方解决这一问题。
  六、根据本条规定制定新运价前,已生效的运价应继续适用。

  第九条 提供技术服务和费率
  一、缔约一方应指定在其领土内供缔约另一方指定空运企业经营协议航班所使用的主用机场和备用机场,并向该指定空运企业提供飞行协议航班所需的通信、导航、气象和其他附属服务。
  二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场(包括技术设备及其他设施和服务)、通讯导航设备以及其他附属服务,应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。这些费率不应高于对从事国际飞行的其他国家任何空运企业使用类似设备、设施和服务所适用的费率。

  第十条 关税
  一、缔约一方指定空运企业飞行国际航班的航空器、以及留置在航空器上的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),在进入缔约另一方领土时,应在互惠的基础上豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用,但这些设备和物品应留置在航空器上直至重新运出。
  二、除了提供服务的费用外,下列设备和物品在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用:
  (一)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土、或者在缔约另一方领土内装上航空器的专供飞行国际航班航空器使用的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油)、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),即使这些设备和物品在缔约另一方领土内的部分航段上使用;
  (二)缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土为检修或维护其飞行国际航班航空器的零备件(包括发动机)。
  三、缔约一方指定空运企业或者代表该指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、货运单和宣传品,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。
  四、本条第一、二款所述设备和物品,经缔约另一方海关当局同意后,可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出,或者根据海关法规另作处理。
  五、如缔约一方指定空运企业和另一家在缔约另一方领土内享有同样豁免的空运企业订有合同,在该领土内向其租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的,则也应适用本条第一、二款的豁免规定。
  六、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构的下列物品,在进入缔约另一方领土时,在自用合理数量范围内和互惠的基础上应豁免关税及其他进口环节的税捐:
  (一)办公用品;
  (二)办事处自用车辆;
  (三)机场内的专用车辆;
  (四)用于在市内和机场间运送旅客、机组人员及行李的车辆(不包括小轿车);
  (五)包括零备件在内的电子订座和通讯设备。
  七、直接过境的行李和货物,除提供服务的费用外,在互惠的基础上应豁免一切关税、税捐、检验费和其他类似费用。

  第十一条 代表机构和人员
  一、为了经营规定航线上的协议航班,缔约一方指定空运企业有权在对等的基础上在缔约另一方领土内规定航线上的通航地点设立代表机构。
  二、缔约一方指定空运企业派驻在缔约另一方领土内的代表机构的工作人员,应为缔约任何一方的国民,其人数由缔约双方航空当局商定。上述工作人员应遵守缔约另一方的法律和规章。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业代表机构及其工作人员有效地经营航班提供协助和方便。
  四、缔约一方指定空运企业进出缔约另一方领土的国际航班上的机组人员应为缔约一方国民。缔约一方指定空运企业如欲在进出缔约另一方领土的国际航班上雇用任何其他国籍的机组人员,应事先取得缔约另一方的同意。

  第十二条 税收
  一、缔约一方指定空运企业从事国际运输在缔约另一方领土内取得的收入和利润,缔约另一方应免征一切税收。
  二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的财产,缔约另一方应免征一切税收。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的代表机构人员如系该缔约一方国民,其取得的工资、薪金和其他类似报酬,缔约另一方应免征一切税收。

  第十三条 收入汇兑
  一、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上,有权将在缔约另一方领土内所得的收入汇至缔约一方。
  二、上述收入的汇兑应用可兑换货币,并按结算当日适用的有效汇率进行结算。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利,并应及时协助办理有关手续。

  第十四条 航空保安
  一、缔约双方重申,为保护民用航空安全免遭非法干扰而相互承担的义务,构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在民用航空器内犯罪和犯有某些其他行为的公约》、一九七0年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
  二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助,以防止非法劫持民用航空器和其他危及民用航空器及其旅客和机组、机场和导航设施安全的非法行为,以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
  三、缔约双方在其相互关系中,应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件并对缔约双方均适用的航空保安规定和技术要求。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人或者主要营业地或者永久居住地在其领土内的航空器经营人遵守上述航空保安规定。
  四、缔约各方同意可要求其航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在该方领土内停留时遵守缔约另一方制定的航空保安规定和要求。缔约双方保证在其领土内采取足够有效的措施,在登机或装机前和在登机或装机时,保护航空器的安全,并且在登机或装机前,对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求,应给予同情的考虑。
  五、当发生非法劫持民用航空器事件或者以劫持民用航空器事件相威胁,或者发生其他危及民用航空器及其旅客和机组以及机场和导航设施安全的非法行为时,缔约双方应相互协助、提供联系的方便并采取其他适当的措施,以便迅速、安全地结束上述事件或者以上述事件相威胁。

  第十五条 资料的提供
  缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求,向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上的协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业在协议航班上所载的业务量所需的全部资料。

  第十六条 协商
  一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神,保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此,缔约双方航空当局应经常互相协商。
  二、缔约任何一方可随时要求与缔约另一方就本协定进行协商。这种协商应尽早开始,除非另有协议,至迟应在缔约另一方收到要求之日起六十天内进行。

  第十七条 修改
  一、缔约任何一方如认为需要修改本协定或者其附件的任何规定,可随时要求与缔约另一方进行协商,此项协商可在航空当局之间进行,也可以书面形式或会晤进行,并应在缔约另一方收到要求之日起九十天内开始,除非缔约双方同意延长这一期限。
  二、经过本条第一款所述协商而商定的对本协定或者其附件的任何修改,应在通过外交途径换文确认后生效。

  第十八条 解决争端
  一、如缔约双方对本协定的实施和解释发生争端,可先由缔约双方航空当局设法通过谈判予以解决。
  二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议,此项争端应通过外交途径解决。

  第十九条 终止
  缔约一方可随时通过外交途径向缔约另一方通知其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止,除非在期满前经缔约双方协议撤回该通知。

  第二十条 生效
  本协定自签字之日起生效。
  下列代表,经其各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九九二年五月十七日在北京签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本同等作准。
  注:航线表(略)。

  中华人民共和国政府        马绍尔群岛共和国政府
   代     表          代      表
     蒋祝平              基吉纳
    (签字)             (签字)
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上诉契约论

刘 凯 李长春

(中南财经政法大学研究生院 湖北武汉 430074)

摘 要:如何解决我国民事上诉中存在的问题,学界提出了不同的观点。但都是从规制当事人及对法院系统工作机制的改革为角度来谈的。笔者认为,我们可以充分尊重当事人的角度出发,设立上诉契约作为一种解决问题的新方法。本文从上诉契约成立的理论基础、意义、具体制度的设计及完善等方面对上诉契约进行了论述。
关键词:上诉契约 理论 意义


一、问题的提出
近年来,我国民事上诉的现状不容乐观,存在的问题还比较多,概括起来主要有以下几个方面。第一,上诉比率高且呈递增趋势,使许多案件一审流于形式,据中国年鉴有关资料显示,1996年,全国法院共审理一审民事经济案件4613188件,上诉的为24503件,占一审案件总数的5.3%。而这一比率1997年为5.8%,1998年达到5.9%。第二,滥诉现象比较普遍,而这些又往往夹杂着司法腐败。第三,两审终审判决被再审的比例居高不下,据中国年鉴有关资料显示,1996年终审的裁判被再审的占二审案件总数的22.47%,1997年这一比例为24.4%,而1998年这一比例达到25.8%。同时,上诉后发回重审且重审后再上诉的现象也很多。另外,与上诉问题相对应的就是执行难问题,即,两审终审判决、裁定所确定的权利义务难以实现[1]
如何解决上述问题,学界可谓见仁见智。有的认为。应在我国现行民事诉讼一审与上诉审运行现状的基础上进一步完善普通程序与简易程序的建构,正确理顺二者的关系,确保一审事实审的中心地位,适当限定上诉条件,进一步理顺一审与上诉审的关系。[2]在二审程序中的司法审查范围上有学者认为,“当事人对不服一审判决、裁定的那些方面提起上诉,这完全是上诉人的权利,既然第一审人民法院判决后,当事人已经接受判决其中的某些部分而不再提起上诉,第二审人民法院也就没有必要依职权再去进行审查”[3]而有学者却认为,“二审范围不应当受当事人上诉范围的绝对限制”[4]另外,还有人认为,应该改革我国的审级制度,建设有限的三审终审制[5]
但我们认为,以上学者的观点主要是从如何规制当事人以及对法院系统工作机制的改革为角度来谈的 。应该说这些办法对解决我国上诉制度中存在的问题是有很大意义的。但是,对于一个问题的解决方法是很多的。从不同的角度,不同的着眼点都可能找出相应的解决办法。仅仅将法院作为主体,通过对其自身制度的完善和将当事人作为客体而规制其行为是不够的。我们能否跳出现有的框架,从充分尊重当事人的角度出发,设立上诉契约制度作为一种解决问题的新方法呢?我们的思考正是从这个假设的成立开始并展开的。
二、上诉契约的理论基础
上诉契约是指当事人之间以直接或间接的方式,对现在或未来出现的有关上诉事项施加某种影响,以引发法律效果为目的的合意。 其实在国内民事诉讼法学界已有学者提到上诉契约。如陈桂明教授就指出“放弃型的诉讼契约具体有当事人不起诉契约,不上诉契约,撤回起诉契约,撤回上诉契约等等”[6]要寻找上诉契约得以成立的理论基础,我们必须先解决两个问题。即。民事诉讼法律关系的公法私法性问题和上诉制度设立的目的性问题。
(ⅰ)在19世纪后叶,即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期。诉讼契约(包括上诉契约)普遍不被学者所接受。当时,学者认为,诉讼法为公法,而诉讼法律关系是当事人与法院的公法关系,这种公法上的法律关系不得由当事人间的契约随便加以变更,因此,对当事人在诉讼上和诉讼外所为有关诉讼程序和实体内容的合意行为。学者均以诉讼法的公法性为理由而加以排斥,即限制当事人之间可以合意约定的诉讼内容和范围。只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意,才被严格适用。大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发,认为法律未予以规定的合意,应当视为法律之当然禁止。
以上见解现在已受到批判。兼子一博士等认为,虽然诉讼法为公法,且其法律关系多为公法关系,但并非所有的法律关系均具有强行性质。公法上存在一部分公益色彩感不重的“任意规定”是为了保护当事人便于进行诉讼和保护其利益而设立的。即使一方当事人违反了任意规定,如果对方当事人不提出异议,就没有必要视为无效,因为这反而有利于诉讼程序的稳定和诉讼经济。因此,不能一律以诉讼法的公法性为由将与公益无直接关系的上诉契约视为法律所不容许的行为而加以排斥。[7]而现在民事诉讼法学界占通说地位的民事诉讼法律关系三面说也更进一步指出,当事人彼此之间也形成了诉讼关系,并且体现的更多的是一种私法性质。所以当事人就上诉事项所进行的合意只要不损害社会公益和第三人的合法权益,公权力也就没有干涉的必要。
(ⅱ)一般认为民事上诉制度设立的目的有两个,一是纠正不正确的裁判,以切实保护当事人的正当利益;二是确保法律适用的统一[8]我们认为,无论是民事上诉制度还是其他民事诉讼制度的设立都应当服务于民事诉讼制度的目的“解决私人之间的民事纠纷”[9]
当事人如果具体约定实施或不实施某个上诉行为,或者就争执的实体权利义务达成某种合意,而使继续诉讼成为不必要时,只要其内容符合民事诉讼的目的,有利于解决民事纠纷,即使这种约定没有明文规定也没有解释为法律当然禁止的必要[10]所以我们说上诉制度的设立,并不与民事上诉制度设立的最终目的相违背。
上诉制度的成立我们还可以从以下几个方面找到其理论根据。
首先,上诉契约制度的设立是程序主体性原则及民事程序选择权的要求。程序主体性原则要求作为程序主体的当事人应当成为参与、发现及适用“法”的主体,应受适时审判请求权及公正程序请求权的保护,以使其实体利益和程序利益不致受程序制度运做、使用或未能予以使用而减损和消耗。该原则要求程序制度的构思、设计以及运作应当符合当事人的主体意愿,应当赋予程序主体在无害于公益范围内的程序选择权,使其有权在法定范围内处分涉及诉争事项的实体利益和程序利益,选择利益最大化的程序进行诉讼。按照程序主体性原则及程序选择权原理,成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权,而且也享有程序法上的处分权,在一定范围内决定如何取得程序利益。上诉契约制度正是遵循程序主体性原则及充分尊重当事人的民事程序选择权的必然要求,它使这一程序原则和当事人的程序权利落到了实处。
其次,上诉契约是当事人主义与辩论主义的要求。民事诉讼具有某些私法的性质,民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利,并对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实,而是为了解决纠纷。从民事诉讼的性质和目的出发,当事人主义已成为大数国家理性选择的诉讼模式。建立在辩论主义的基础上的当事人主义诉讼制度要求:法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权,只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判;法院作出的判决只根据当事人提出的事实和证据,不得依职权调查证据。另外,随着近现代私法与公法相互交融渗透,公法对私法给予充分的肯定和保护,而私法自治在公法领域也有一定的渗透和体现。“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。[11]由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和处置的权利,即使当事者要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷,国家也须最大限度的尊重当事人处分自己权利的自律性。“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由”。[12]根据民事诉讼法处分主义与辩论主义两大原则,处分主义是在当事人直接处分实体权利方面尊重他们自由的表现,而在此延长线上,辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己权利的自由。上诉契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要途径。承认上诉契约符合“以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精[13]

三、建立上诉契约制度的意义
我们是从如何解决我国上诉制度中存在的问题为出发点来谈上诉契约的。因此,上诉契约制度对上诉制度的完善有着重要的意义。
其一,有利于提高当事人及社会公众对民事二审判决的信服度和接纳度。
在现实生活中,法官的裁判要让当事人信服并完全接纳并非易事。第一,法官的裁判要做到绝对公正几乎不可能。“法律程序只是不完善的程序正义,虽然在程序之外存在一个终极的正义标准,但要实现这一标准是不可能的,最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官有界理性的矛盾”[14]现象学的方法也认为,案件事实被认为是法院在审判程序中,凭借法庭对法官、辩护律师、证人及原被告间的交互作用来确定的,并且,司法中的事实绝不可能是自然事实,而是经过法官精心构建、遴选的有一个社会化的过程,确定那些事实和证据与案件有关,法院可采信那些证据都难以避免法官的主观判断。在这一过程中,法官对案件事实和证据都有可能有所添附、遗漏。因此法官要作出一个绝对正确的判断是很困难的。第二,即使法官能够作出绝对正确的二审判决,处于厉害关系中的当事人也可能觉得判决不公正,而产生抵触情绪。
我们认为,确立上诉契约制度是解决以上问题的有效策略之一。因为,上诉契约是程序正义中的应有之义,而程序正义能使“当事人对判决的结果也就失去了客观依据而只接受。这种效果并不是来自判决内容的正确或没有错误等实体法理由,而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的”
其二 有利于提高民事上诉的效率,增强民事上诉机制的社会适应性。上诉契约制度的设立,充分尊重了当事人的程序选择权,为当事人提供了诸多的便利大幅度地降低了二审的诉讼成本,当事人的积极性亦因此而增加,不至于因诉讼的机会成本过高而放弃诉讼。相应的,法院也能将司法开支降到最低程度。因为法院就不必要任何案件都对上诉人的上诉请求做法律与事实方面的全面审理,同时,“执行难”也可望大幅度减轻。
四、上诉契约制度的设计
从我国民事上诉的现状出发,笔者认为,我们应该从以下两方面来构建我国的上诉契约制度
首先,应该明确上诉契约的范围,也即是那些事项可纳入到上诉契约的范围之中。笔者认为上诉契约可适应于以下情况。
(一)合意不上诉,即当事人在一审发生前或发生后,双方约定一审判决后,任何一方都不能向上级法院提起上诉,在法律所规定的上诉期满后,判决便自然生效。本来二审程序的设立目的在于对当事人权利的救济,以避免一审法院的不当裁判造成对当事人权利的侵犯,那么,当事人合意不上诉即是对自己救济权的一种处分行为,国家不应干预。
(二)合意上诉审理的范围。即当事人可以约定请求法院对全部或部分事实进行审理,或仅实行法律审。
(三)合意上诉中证据的采纳。即当事人可约定在二审中可提供新的证据或不提供,或提供证据的期限等等
(四)合意二审的审理方式。即当事人可约定二审实行开庭审或书面审,开庭审的还可约定公开或不公开审理。
(五)合意上诉的法院,即当事人可协议选择上诉的法院
其次,应确立上诉契约成立与生效的条件。契约在本质上是一种合意,契约成立以契约各方意思表示一致为条件,即当事人对契约的主要条款达成一致意见时契约成立。由于上诉中的契约性质复杂,种类较多,法律对每中上诉契约所要求的主要条款也不尽相同,因而不少种类的上诉契约都有其成立的特殊要件。但我们认为,上诉契约成立的一般要件应包括:
第一,上诉契约的主体存在着双方或多方当事人,并且每一方当事人的诉讼利益是独立的且不同的。
第二,当事人对契约主要条款达成合意。不同种类的上诉契约,其成立所要求的主要条款也不相同。但从诉讼制度的发展脉络看,诉讼契约成立的条件与民事合同一样,是逐渐放宽的。这是因为随着司法民主化的发展,当事人在诉讼中的主体地位日益得到巩固,而当事人主体性的表现之一就是对诉讼程序的控制能力的加强。当事人依意思自治原则达成上诉合意,从而达到影响诉讼进程的目的,正是这种控制能力增强的反应。
第三,当事人订立上诉契约应当具有影响上诉发展或产生某种法律效果的目的。诉讼行为以达到某种诉讼法或实体法上的为目的,没有这种目的的行为不是诉讼行为。上诉契约行为也须以这种目的的存在为上诉契约成立的要件。
上诉契约的生效,是指已经成立的上诉契约发生完全的法律效力。由于上诉契约的多样性和复杂性,不同种类的上诉契约其生效的要件也不尽相同,但我们认为上诉契约生效的一般要件应包括以下三个方面①上诉契约的行为人具有诉讼行为能力。即以自己的行为享有诉讼权利,承担诉讼义务的资格。不具有民事诉讼行为能力的人或未经授权的代理人作出的上诉契约行为无效。②不违背法律的强制性规定,不损害他人及社会利益。首先,我们认为上诉契约行为只要不违反法律的强制性规定,尽管法律没有明确授权,也不能认定该上诉契约无效。其次,契约的目的必须正当,不能规避法定或约定的义务。再次,上诉契约不能损害第三人及社会公共利益,否则上诉契约不发生法律效力,如上诉契约欺诈,即当事人串通以获得判决的形式谋取不正当利益,则该契约无效。③当事人意思表示真实,这是民法上意思自治原则在民事诉讼法上的渗透和体现。[15]
五、对上诉契约中诉讼欺诈的预防
在构建上诉契约制度时,应警惕其负面影响。我们认为应预防上诉契约中存在的诉讼欺诈。
诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或通过符合程序的诉讼形式,使法院作出错误裁判,从而达到损害他人利益,谋取非法利益的目的的违法行为。上诉契约制度的设立,使民事案件的当事人对民事纠纷的解决有更多的自主权,同时,建立在辩论主义及当事人主义基础之上的上诉契约制度要求法院在诉讼中更进一步尊重当事人对诉讼标的及有关事项的处分权。这些都使当事人通过上诉契约来实施诉讼欺诈损害他人或国家利益的可能性更大。
如何防止当事人利用上诉契约来实施诉讼欺诈呢?我们认为应该从以下两方面着手:
第一,适当强化法院的职权。虽然上诉契约制度的设立是以当事人主义、辩论主义和尊重当事人的程序选择权为基础的,但是我们应该看到民事诉讼是国家强制力介入到私人之间以解决其纠纷。同时,根据既判力原则,法院的生效判决具有对世的效力,并且对其以后的判决和其他法院的判决也会发生影响。因此,我们主张在一定范围内对当事人的处分权进行限制。尤其是对涉及公益性很强的上诉契约,法院应该依职权收集证据,彻底查清上诉契约的要件是否具备。辩论主义的适用前提在于诉讼当事人双方在利益上完全对立。诉讼欺诈发生的场合,通常缺乏这一前提,因此法院一旦怀疑诉讼当事人之间有通过上诉契约串通欺诈可能时,就应该加强职权调查。
第二,建立惩治诉讼欺诈者的完整体系。首先,要设立真实义务,以诚信原则禁止诉讼欺诈的发生。其次,建立诉讼行为上的欺诈、侵权行为上的欺诈、刑法上的诈骗犯罪三种不同层次的立体法律惩治体系,使任何一种诉讼欺诈都处于严密的监控之下。对于意图获得诉讼上利益的诉讼欺诈,法院可以通过一定的程序撤销起上诉契约,使该案件按照一般的诉讼程序进行。如果构成了侵权法上的欺诈,除原依照该上诉契约所作出的判决要撤销外,还需承担赔偿责任。当诉讼欺诈的情节及其侵害的利益达到一定的程度,构成诈骗犯罪时,则移交公安机关,追究其形式责任。由于诉讼欺诈侵犯了国家的审判权,因此,诉讼欺诈者除了应负担全部由诉讼欺诈而发生的诉讼费用,还应被处以一定的罚金。
另外,赋予受诈害人一定的救济权也是非常必要的。[16]

关于印发《常德市非公有制经济(民营经济)考核暂行办法》的通知

湖南省常德市人民政府办公室


关于印发《常德市非公有制经济(民营经济)考核暂行办法》的通知


常政办函〔2008〕73号


各县市区人民政府,德山开发区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会,市直有关单位:
《常德市非公有制经济(民营经济)考核暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。






              二OO八年六月二十六日


常德市非公有制经济(民营经济)考核暂行办法

  为促进我市非公有制经济(民营经济)健康快速发展,加快推进新型工业化、农业产业化、城镇化进程和全面建设小康社会,根据市委、市人民政府《关于加快民营经济发展的若干意见》(常发〔2004〕9号),结合《湖南省非公有制经济发展考核奖励暂行办法》(湘非公经济〔2005〕1号)、《关于做好2008年度全省非公有制经济统计监测工作的通知》(湘统〔2008〕10号),制定本暂行办法。
  一、考核对象
各县市区人民政府,德山开发区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会。
  二、考核范围
  第一产业非公有制经济(民营经济),是指除所有国有和集体农、林、牧、渔场以及被列为集体经济的农、林、牧、渔业生产活动之外的其他一产业。
  第二、三产业非公有制经济(民营经济),包括非公有制(民营)企业、非公有制(民营)非企业单位和个体经营户。
  三、考核内容
1、非公有制经济(民营经济)增加值及其增长速度。
2、非公有制经济(民营经济)实交税金及其增长速度。
  3、非公有制(民营)企业创名品名牌数。
  4、非公有制(民营)规模以下工业企业户数及其净增数。
  5、非公有制(民营)规模以下工业企业产值及其增长速度。
  6、非公有制经济(民营经济)第二、三产业就业人数及其增长速度。
  7、全部中小企业(不含个体工商户)户数及其增长速度。
  8、全部中小企业增加值及其增长速度。
  9、非公有制经济(民营经济)工作组织领导、政策落实和财税支持情况。
  四、考核报表
  1、季度考核表:《常德市非公有制经济(民营经济)季度考核表》。
  2、年度考核表:《常德市非公有制经济(民营经济)年度考核表》。
季度考核表、年度考核表统一由各县市区非公有制经济(民营经济)工作领导小组办公室(以下简称“非公办”)填报,季度考核表以电子文本形式于季后15日前上报,年度考核表以电子文本和纸质文本于第二年元月25日前上报,纸质文本应由县市区非公有制经济(民营经济)工作领导小组主要负责人签字并加盖领导小组公章后上报。市非公办联系电话:7256612,电子邮箱: cdjwcjk@126.com。
  五、考核数据
  1、“增加值”、“增长速度”等数据由县市区统计部门提供。
  2、“实交税金”数据由县市区税务部门提供。
  3、“规模以下工业企业产值”数据由国家统计局常德调查队提供。
  4、“就业人数”由县市区劳动部门提供。
  5、国家、省、常德名牌产品评选情况由市质量技术监督局提供。国家驰名商标、省著名商标、市知名商标认定情况由市工商局提供。
  6、“中小企业户数”数据由县市区工商部门提供。
  六、考核计分
考核权数:总权数为100,其中非公有制经济(民营经济)增加值增长速度权数为15,非公有制经济(民营经济)实交税金增长速度权数为15,非公有制(民营)企业创名品名牌数权数为10,非公有制(民营)规模以下工业企业净增户数权数为10,非公有制(民营)规模以下工业企业产值增长速度权数为10,非公有制经济(民营经济)第二、三产业就业人数增长速度权数为10,全部中小企业(不含个体工商户)户数增长速度权数为10,全部中小企业增加值增长速度权数为10,非公有制经济(民营经济)组织领导、政策落实、财税支持权数为10。
考核计分:指标得分=(该项指标考核期值/该项指标全市平均值)×该项指标权数。单项指标得分总和为该县市区考核得分。
  七、考核实施
  对县市区非公有制经济(民营经济)的考核在市委、市政府统一领导下,由市非公有制经济(民营经济)工作领导小组组织实施。市非公办根据各县市区上报的《常德市非公有制经济(民营经济)年度考核表》,按照本暂行办法规定计分从高分到低分排序,报送市非公有制经济(民营经济)工作领导小组。
  八、考核奖励
  市非公有制经济(民营经济)工作领导小组审定考核结果后,提出对各县 市区人民政府的奖励方案,报请市委、市政府批准,予以表彰奖励。对考核中弄虚作假的取消该县市区的评奖资格,并追究相关人员的责任。
附件:1、常德市非公有制经济(民营经济)季度考核表

2、常德市非公有制经济(民营经济)年度考核表



附件1

常德市非公有制经济(民营经济)季度考核表


填报单位:(盖章)                   时间:  年 月 日

指标名称
单位
本季度实际
本季度增长(%)
本季度止


累计
增长(%)


非公有制经济(民营经济)增加值
亿元
 
 
 
 


非公有制(民营)规模以上工业企业增加值
亿元
 
 
 
 


非公有制经济(民营经济)实交税金
亿元
 
 
 
 


非公有制经济(民营经济)就业人数

 
 
 
 


全部中小企业增加值
亿元
 
 
 
 


全部中小企业(不含个体工商户)户数

 
 
 
 


说明:季后15日前报送。











附件2

常德市非公有制经济(民营经济)年度考核表

填报单位:(盖章)                        时间:  年  月  日

考核内容
单位
基期
考核期
全市平均值
权数
得分


非公有制经济(民营经济)
增加值
绝对值
亿元
 
 
 
 
 

增长速度
%
 
 
 
15
 

非公有制经济(民营经济)
实交税金
绝对值
亿元
 
 
 
 
 

增长速度
%
 
 
 
15
 

非公有制(民营)企业创名
品名牌数
 

 
 
 
10
 

非公有制(民营)规模以下
工业企业户数
绝对值

 
 
 

 

净增数

 
 
 
10
 

非公有制(民营)规模以下
工业企业产值
绝对值
亿元
 
 
 
 
 

增长速度
%
 
 
 
10
 

非公有制经济(民营经济)
第二、三产业就业人数
绝对值

 
 
 
 
 

增长速度
%
 
 
 
10
 

考核内容
单位
基期
考核期
全市平均值
权数
得分


全部中小企业(不含个体工
商户)户数
绝对值

 
 
 
 
 

增长速度
%
 
 
 
10
 

全部中小企业增加值
绝对值
亿元
 
 
 
 
 

增长速度
%
 
 
 
10
 

非公有制经济(民营经济)
工作
组织领导
非公有制经济(民营经济)领导与工作机构权数为1,领导重视权数为1,建立考核奖励办法权数为2。
10
 

政策落实
贯彻落实市委、市政府《关于加快民营经济发展的若干意见》权数为1,制定政策措施情况权数为2。

财税支持
中小企业科目、发展资金纳入财政预算情况权数为1,政府出资引导建立信用担保机构情况权数为1,非公有制经济(民营经济)税费减免政策落实情况权数为1。

合 计