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无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效

沁阳市金土地房地产服务有限公司与方文亮建设工程合同纠纷上诉案分析

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件要旨
本案原告实际施工人方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并对金土地公司拨付了工程款68.5万元。一审法院据此判决方文亮与金土地公司签订的合作协议书为无效合同。因为实际施工人的方文亮不具有拆迁资格、借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款的规定应认定无效。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条的规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。被告金土公司提起上诉，认为原告方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，因此公司只需向原告方文亮支付劳务报酬，工程款应当归金土公司所有。二审法院审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，最终河南省焦作市中级人民法院判决工程款支付给实际施工人方文亮。
本案要旨为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
本案的争议焦点主要是是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当，因而驳回上诉，维持原判。

二、案件来源
河南省马村区人民法院（2011）马民初字第52号民事判决，河南省焦作市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号

三、基本案情
2009年5月3日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68.5万元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并于2009年8月26日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交纳了2万元工程管理费。原告方文亮给被告金土地公司提供的（2008）豫地完电4005374号完税证系虚假的，致使金土地公司为此补交税款25100.70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元。现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议，形成诉讼。
　　
四、法院审理
一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定为无效合同。但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。
　　一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担。
　　金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68.5万元工程款是我公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的《房屋拆除合同》应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工，2009年7月2日公司与方文亮补签的《合作协议书》时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在《合作协议书》中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务报酬。原判认定《合作协议书》无效，判令工程款归方文亮是错误的，我公司与方文亮系雇佣关系。2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司，偷偷进行施工，工程施工结束后，2009年6月25日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订《房屋拆除合同》，进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导常恒光几次打电话对我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了《房屋拆除合同》，同日与方文亮签订了《合作协议书》。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中，我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原判适用《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，是错误的。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。
　　被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。
　　原审被告郭道亮辩称，其是在被胁迫的情况下，打的欠条。
　　根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，本院确定案件的争议焦点是：上诉人是否应给付方文亮655899.30元及利息。
　　针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息。1.该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的拆除合同应当的工程款。2.《合作协议书》里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是2009年7月2日补签的，并非标注的2009年5月3日。上诉人金土地公司提交一份新证据，2008年4月29日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张，以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标，我公司委托方文亮参加投标。
　　被上诉人方文亮认为，对证据的真实性无异议，但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的，上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。
　　原审被告郭道亮对该证据无异议。并同意上诉人的意见。
　　二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　　
五、与本案及类似案例有关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》
第二条　有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》
第八条 根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：
（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
关于《刑法》中适用财产刑应注意的几个问题

葛长生


　　近年来，各地各级法院在办案过程中认真贯彻执行宽严相济刑事政策的同时，也大量扩大了财产刑的适用范围，这也充分体现了财产刑在我国现有刑罚体系中的重要地位。笔者结合工作实践，对在审理刑事案件中，如何正确适用财产刑应当注意的几个问题谈点粗浅认识。

一、 关于财产刑中以没收财产偿还被告人债务的问题

　　《刑法》第六十条的规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。由此，笔者认为在审判实务中首先是要界定犯罪分子在其财产被没收之前是否所负了此债务，如果在没收之前就已经形成的债务，法官就应当给予充分考虑，否则债务就不在考虑之列。其次，合法的债务，这里的“合法”是法官在审理中应该重点审查的一个关健环节，看债权人与被告人之间的债务是否有不合法的，比如：赌博所产生的债务是不合法的，应不予偿还。第三，被告人所负债务应当在没收财产数额之内予以偿还，若同时有多个债务经债权人请求又不足以偿还的，有特殊情况，如依法抵押、担保的，按民法的理论，有优先权的，可以优先进行偿还，否则应当按比例进行偿还，这更为公正、合理。第四，必须经债权人提出请求，请求的期限刑法中未有明文规定，但根据民法的理论，当债权人知道或者应当知道之日起满二年的法院予以支持，否则不予以偿还。

二、关于被告人庭前预缴罚金的问题

　　司法实践中，对庭前预缴罚金的做法尽管不符合罪刑法定原则，但有利于法院判后，被告人所判处的罚金能够即时交纳到位。因此，各地各级法院通常做法基本上是一致的，要想解决此类问题，规范庭前预缴罚金的具体行为。笔者认为，首先，要法理解释。对被告人或者其家属，法官要用法理去解释判处其财产刑的现代刑罚理念，让被告人或者其家属真正了解我国最新的刑事政策；并要求被告人或者其家属向审判机关申报财产，及时让法官了解其家庭财产状况，使得法官在量刑时充分考虑被告人家庭财产的具体情况，正确地适用财产刑，根据被告人预缴罚金的表现，从而可以得到审判机关的从轻处罚。其次，要合理引导。对庭前预缴罚金的被告人或者其家属要积极引导，主动让他们认识到积极缴纳罚金是一种悔罪表现，在主刑上可以对被告人酌情从轻处罚，鼓励其积极主动自愿缴纳罚金，以达到财产刑中的罚金能够及时缴纳，不至于法院有“空判”的现象产生，同时这也需要家属的积极配合。第三，有宽严政策。对被告人自愿足额缴纳罚金，接受法院审判的，笔者认为被告人认罪态度好，有悔罪表现，在审判中要在主刑上体现宽大处理政策，这也符合宽严相济的刑事政策。

三、关于财产刑的减轻处罚标准问题

　　减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚。基于此，在审理此类案件中，笔者认为要遵循以下基本原则。

　　1、坚持罪刑法定原则。根据《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这一规定，就是通常所说的罪行法定原则。具体说，对于犯罪的处罚，要严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判。由此可见，对于被告人具有法定减轻处罚情节的，其财产刑是否也应当减轻处罚。笔者认为，根据刑法的规定，减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚。只要刑法针对某个罪名的规定设置了财产刑，财产刑就属于该罪的法定刑范畴，因此，主刑和财产刑也同样适用减轻处罚，这也符合刑法的罪刑法定原则。

　　2、坚持罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是指法院对犯罪分子判处刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。根据犯罪情节的轻重，考虑到主刑和财产刑的刑罚量刑变化，同时也反映了刑罚的轻重程度。由此可见，减轻处罚不仅包含主刑刑罚量的减少，同样包含财产刑刑罚量的减少，这也符合刑法的罪刑相适应原则和我国宽严相济的刑事政策。

四、关于财产刑的执行问题

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条、第二百二十条，对罚金的缴纳和没收财产都有明确规定，由人民法院执行。由此，财产刑的执行就是将生效刑事判决书中财产刑部分的的犯罪分子应交纳的罚金、被没收的财产和非法所得予以追缴上交国库或者赔偿有关单位、个人的损失。当前从我国刑事政策来看，各级法院适用了大量的罚金刑，对犯罪分子的惩处逐渐向人身自由和金钱的双重剥夺过渡，体现财产刑的广泛运用，这也导致了我国财产刑的执行难问题。造成执行难问题的主要原因就是执行机构不明确，各庭室、局有相互推诿之嫌。尽管刑诉法规定了财产刑的执行由人民法院执行，但根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》及《关于人民法院执行工作若干问题的规定》的相关精神，财产刑的执行并不属于执行机构的法定业务范围。笔者认为，虽然国家法律和司法解释未将财产刑的执行规定为执行机构专项职能，造成了法院在财产刑实际执行工作中对法律认识不统一，不规范的问题，但作为法院的执行机构进行财产刑的执行是更为妥当的，远远超过了刑庭“自审自执”的不规范局面，这也符合刑事立法宗旨。因此，法院的执行机构应当参照民事诉讼执行的原则，去依法执行本院生效的刑事判决书中财产刑部分的财产刑。这样，更能充分体现和维护法律的严肃性、权威性，有效实现刑罚的惩罚、威慑、保护功能有着现实的法律意义和重大的历史意义。