三鹿系列刑事案被告人犯罪行为的定性问题
杨德寿
3月26日，河北省高级人民法院对三鹿系列刑事案件作出二审裁定，依法维持一审对张玉军以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身的判决；对耿金平以生产、销售有毒食品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。石家庄市中级人民法院受河北省高级人民法院委托宣判：原三鹿集团董事长田文华被维持原判。
至此，三鹿系列刑事案件算是给全国百姓一个说法。但从一、二审判决对这些被告人的定罪来看，让人感到费解。同样为生产、销售添加三聚氰胺的奶粉，却判决出三个罪名：分别是生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全和生产、销售有毒食品罪。
关于本案在审理中查清的犯罪事实，虽极尽网络搜索亦未能找到，因此无法对判决书做具体的评判。然而对因生产同样的产品而导致的不同罪名，从事多年律师工作的作者来看，这个案件的一、二审判决的定性都是混乱和令人费解的。
一、两审法官对有关罪犯的犯罪定性
法官在审判中对有关罪犯的犯罪定性指的是，对他们犯有何种罪行的一种判定，亦即法官在判决中认定的罪名是什么。
田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生被认定为生产、销售伪劣产品罪；张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉被认定为以危险方法危害公共安全罪；耿金平、耿金珠、张合社、、张太珍、杨京敏、谷国平、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺被认定为生产、销售有毒食品罪。
二、刑法规定的相关罪名
为说明问题，我们有必要将《中华人民共和国刑法》有关的三种罪名规定列举出来：
1、生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒食品罪
刑法第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，其中第一节规定了生产、销售伪劣商品罪。该节中，第140条和141条分别规定了“生产、销售伪劣产品罪”和“生产、销售有毒食品罪”。前者指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额在五万元以上的行为。量刑以销售金额为梯度分别可判拘役、有期徒刑或无期徒刑以及并处罚金的刑罚。后者指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。其量刑不论销售金额只按情节轻重，分别处以拘役、有期徒刑直至死刑。
2、危害公共安全罪
刑法第二章规定了危害公共安全罪。这是我国刑法规定中最严重的罪行系列，量刑亦最重。与三鹿系列刑事案审判引用有关的法律条款是第114条和第115条。第114条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第115条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
该两条法律规定实际上还是一种犯罪行为模式，即采取的都是放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏公共设施或公共财产危害公共安全，所不同的是第114条尚未造成严重后果，第115条是已导致他人重伤、死亡或者公私财产重大损失。量刑的幅度因是否造成严重后果和主观上的故意或过失而有所不同。过失犯罪亦可判处拘役或七年以下有期徒刑。
三、关于三聚氰胺
在此专门论述三聚氰胺，是因为作者相信：这种化合物在三鹿系列刑事案中对案件性质起着决定性的作用。
1、如何被引起关注
三聚氰胺最早引起关注起因于2007年的美国宠物食品污染事件。当年3月15日，美国食品和药品管理局（FDA）接到一家名为“菜单”的宠物食品制造公司发来的一封信，称有14只宠物吃了他们公司的产品后突然死亡。紧接着FDA开始收集线索并派出科学家进驻宠物食品加工厂，提取样本进行化验，最终把目标锁定在三聚氰胺身上。FDA分析了210种宠物食品，其中130种含有三聚氰胺。巧的是，当时美国康奈尔大学正好在进行一项关于宠物食品味道的测试，他们化验了那些喂了“菜单”牌猫粮的猫，在它们的肾脏中发现了残留的三聚氰胺 。至此，三聚氰胺才引起美国公众注意，中国公众直到2008年下半年才开始注意三聚氰胺。
2、物理化学性质
三聚氰胺(Melamine)，俗称密胺、蛋白精，是一种三嗪类含氮杂环有机化合物，被用作化工原料。它是白色单斜晶体，几乎无味，微溶于水(3.1g/L常温)，可溶于甲醇、甲醛、乙酸、热乙二醇、甘油、吡啶等。三聚氰胺李比希于1834年合成，早期合成使用双氰胺法，目前较多采用成本较低的尿素法。
3、与三聚氰胺有关的最新研究成果
此前已知，只有长时间大剂量服用三聚氰胺才会导致大鼠产生肾结石。后来，三聚氰酸（Cyanuric Acid）也上了黑名单。实验表明，三聚氰酸也只有在大剂量的情况下才有致癌的可能，宠物食品中含有的少量三聚氰酸顶多造成宠物的胃部不适，不大可能杀死它们 。
去年5月，加拿大圭尔夫（Guelph）大学的科学家发表一份研究报告称，三聚氰酸和三聚氰胺混在一起会形成一种晶体，阻碍肾脏的正常生理功能。到目前为止，科学家们仍然在对这一假说进行深入的研究。而另外一些科学家则认为，也许还有某种尚未被发现的化学物质和三聚氰酸或者三聚氰胺起了某种化学反应，生成了某种有毒物质，造成了宠物的死亡 。
美国食品药品管理局(FDA)食品安全高官史蒂芬•桑德洛夫2008年11月28日表示，研究发现，在食品中只有同时含有三聚氰胺和三聚氰酸这两种化学成分时才对婴儿健康构成威胁 。
虽然三聚氰胺和三聚氰酸共同作用下才会导致肾结石，但是三聚氰胺在胃的强酸性环境中会有部分水解成为三聚氰酸，因此只要含有了三聚氰胺就相当于含有了三聚氰酸，其危害的本身仍源于三聚氰胺。
4、用途及政府管制
三聚氰胺有时也被称为三聚氰胺甲醛树脂，常用于制造日用器皿、装饰贴面板、织物整理剂等，在日常生活中最常见的应用是塑料碗碟。这类器皿通常标有“不可以在微波炉中使用”的警示，因为器皿受热后有可能散发毒性。由于这个缘故，在中国以外的地区已开始禁止利用含有三聚氰胺的塑料来放置食物 。
宠物食品污染事件以前，美国也曾禁止食品工业使用三聚氰胺。它之所以被禁不是因为它本身有毒。实验表明，大鼠只有在长时间服用大剂量三聚氰胺之后才会引发膀胱癌，且这种作用是间接的 。
2007年宠物食品污染事件后，根据当时最新的研究成果，美国禁止于饲料中添加三聚氰胺。美国食品及药物管理局（FDA）还对食物中三聚氰胺的含量订立标准 。
在我国，国家食品质量监督检测中心在2008年9月13日指出，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的，故暂未设定像农药般的残留标准限制。10月8日，卫生部、工业和信息化部、农业部、国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局联合发布公告，制定三聚氰胺在乳与乳制品中的临时管理值 。
四、被告人对三聚氰胺的认知程度
2007年美国宠物食品污染事件以后，人们才开始对三聚氰胺有了进一步的认识。之前三聚氰胺被认为毒性轻微，1994年国际化学品安全规划署和欧洲联盟委员会合编的《国际化学品安全手册》第三卷和国际化学品安全卡片也只说明：长期或反复大量摄入三聚氰胺可能对肾与膀胱产生影响，导致产生结石。美国宠物食品污染事件的初步调查结果认为：掺杂了≤6.6%三聚氰胺的小麦蛋白粉是宠物食品导致中毒的原因，为上述毒性轻微的结论画上了问号 。
调查表明：在我国，三聚氰胺绝不是“偶然”污染了牛奶或鸡蛋。它是专门研制——从化工厂废渣中提取，专门生产——有公司产品是“生物蛋白精”，又有专门使用范围——需要提高蛋白含量的产品。由三聚氰胺变身“蛋白精”明显是一个研发、生产、销售的一条龙。在动物饲料中加三聚氰胺，已成公开的“行业秘密”。在饲料中加三聚氰胺，五年前从水产养殖行业开始，后逐渐向畜禽养殖等行业蔓延 。
对公众来说，对三聚氰胺是否了解并不影响法官对案件性质的认定。关键是看被告人在食品中使用这种东西时，他做为行为人是否清楚这种东西的性质。那么，作为三鹿系列刑事案件的被告人，他们所知道的三聚氰胺又是什么呢？作者相信，他们所知道的三聚氰胺，就是一种“蛋白精”，是可以在食品中提高品质的东西，能够让自己生产的不合格奶变为合格。他们甚至有可能认为“蛋白精”本来就属于蛋白质范畴，所不同的只是它不是动物身上或植物身上长出的，而且会认为它是一种“浓缩的蛋白质”。至于这种东西为什么这么神奇，他们是不会关心的，真正关心这种神奇原理的只能是那些生产“蛋白精”化工科技人员！
天津市城市排水管理条例(已废止)
天津市人大常委会
天津市城市排水管理条例
天津市人大常委会
（1998年10月21日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1998年10月21日公布 1998年12月1日起施行）
第一章 总 则
第一条 为加强本市城市排水管理，确保城市排水设施完好和正常运行，改善本市水环境质量，促进经济和社会发展，保障人民生活需要，根据有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内城市排水的规划、建设、管理和城市排水设施的养护、使用、保护。
第三条 本条例所称城市排水，是指对城市的产业废水、生活污水（以下统称污水）和雨水的排放、接纳、输送，以及污水的处理和再利用。
第四条 城市排水实行统一规划、配套建设和建设、养护、管理并重的原则。
城市污水实行分散处理与集中处理相结合的原则。
第五条 市市政工程行政管理部门是本市城市排水行政主管部门。
市市政工程行政管理部门所属的市排水管理部门负责市属城市排水系统的管理工作；区、县排水管理部门负责区、县属城市排水系统的管理工作。
第六条 本市鼓励城市排水的科学研究，引进和推广先进技术，采用新工艺、新材料，提高城市排水的现代化水平。
第七条 本市鼓励城市污水经处理后的再利用。
第八条 任何单位和个人都有保护城市排水设施的义务，有权对违反本条例的行为进行制止和举报。
对在城市排水工作中做出突出贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。
第九条 城市排水设施是指排水管网、泵站、污水处理厂、污泥最终处置设施和其他相关设施，以及由排水管理部门管理的排水河、坑塘。
城市排水设施分为公共排水设施和自建排水设施。公共排水设施是指由排水管理部门管理的城市排水设施。自建排水设施是指产权单位自行投资建设和管理的排水设施。
第二章 规划与建设
第十条 市市政工程行政管理部门会同市城市规划行政主管部门根据本市城市总体规划和国民经济及社会发展计划，编制本市城市排水规划，报市人民政府批准后实施。
市市政工程行政管理部门负责城市排水规划的组织实施和监督管理。
第十一条 编制城市排水规划和建设城市排水设施，应当遵循污水、雨水分流的原则。
原有的城市排水设施应当按照城市排水规划要求，逐步进行污水、雨水分流改造。
第十二条 在进行城市规划和建设时，应当预留和控制泵站、污水处理厂、养护班点、污泥转运站、污泥处置厂等城市排水设施规划用地。
第十三条 未经市市政工程行政管理部门和市城市规划行政主管部门的同意，不得改变排水河、坑塘的排水和安全渡汛的功能。
第十四条 需要建设城市排水设施的，建设单位应当到排水管理部门办理排水出路手续后，方可委托设计。设计后的排水工程施工图应当经排水管理部门审查同意后，方可实施。
第十五条 承担城市排水设施工程设计和施工的单位，应当具有国家规定的相应设计和施工资质，严格执行国家和本市的有关规范、规定及标准。
第十六条 新建、改建和扩建项目，建设单位应当按照城市排水规划的要求，同时建设排水设施。需要建设产业废水处理设施的，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
第十七条 新建的排水管道与城市排水设施连接的，建设单位应当携带有关资料到排水管理部门办理审批手续。未经批准不得与城市排水设施连接。
单位和个体工商户（以下统称排水户）的排水管道与城市排水设施连接的，应当设置卧泥井；餐饮业的排水口应当设置隔油池；厕所应当设置化粪井。
第十八条 城市排水设施建设，应当接受本市市政工程质量监督机构的监督。
纳入公共排水设施管理范围的排水工程竣工后，建设单位应当向排水管理部门办理验收交接手续。验收合格的，由排水管理部门予以接收；验收不合格的，不得使用，建设单位应当负责返修或者重建。
尚未移交排水管理部门管理的城市排水设施，建设单位负责维护管理。
第十九条 公共排水设施建设资金，采用政府投资、受益者出资等方式筹集。
第三章 水质水量管理
第二十条 排水户向城市排水设施排放的污水，应当符合国家和本市规定的污水排入城市排水设施的水质标准。对污水中超标的重金属、难于生物降解和有毒有害的物质，应当进行处理。
第二十一条 本市对排水户排放产业废水实行排水许可制度。
第二十二条 排放产业废水的排水产应当向排水管理部门提出排水许可申请，并提交下列资料：
（一）本单位平面布置图；
（二）生产产品种类、主要原材料和用水量；
（三）污水排放口位置、口径和排水的水质、水量、水温、水压；
（四）污水处理工艺；
（五）新建、改建、扩建项目与排水有关的扩初设计文件；
（六）相关的其他图纸和资料。
第二十三条 排水管理部门应当自接到排水许可申请之日起二十日内作出书面答复。
排水管理部门对申请人提出的排水申请，应当在十日内进行排水监测，符合排放水质标准的，核发排水许可证。
第二十四条 有下列情况之一的，排水管理部门可以核发临时排水许可证：
（一）对城市排水设施不致于造成严重损害，经治理可以达到排放水质标准；
（二）建设施工临时排水。
第二十五条 取得排水许可证或者临时排水许可证的排水户，必须按照许可内容排放污水。
排水许可证每五年审验一次。
临时排水许可证有效期最长不得超过一年。
第二十六条 在排水许可证有效期内，排水户需要变更排水许可内容的，应当提前申请办理排水许可变更登记，排水管理部门应当在十五日内作出书面答复；情况紧急需要临时变更排水条件的，应当及时向排水管理部门报告，并采取相应的防范措施。
第二十七条 城市排水监测机构负责对排水户排入公共排水设施的污水水质、水量进行监测和检查，并建立排水监测档案。排水户应当接受监测和检查，如实反映情况，提供必要资料。
排水监测机构及其工作人员应当为被监测、检查单位保守技术秘密。
第二十八条 自建排水设施与公共排水设施连接的，应当按照排水管理部门的要求，设置可供采样、监测流量的监测井。
第二十九条 在汛期或者因意外情况造成污水排放量超过公共排水设施排放能力时，排水管理部门可以对排水户采取限制排放量或者调整排放时间的临时措施。排水产必须服从调度，不得强行排水。
第三十条 向城市排水设施排放污水的排水户和个人，应当缴纳污水处理费。缴纳污水处理费的，不再缴纳排污费。
收取的污水处理费必须专款专用，不得挪作他用。污水处理费的征收、管理和使用办法，由市人民政府依照国家有关规定制定。
第四章 排水设施养护维修
第三十一条 城市排水设施养护维修责任按照下列规定确定：
（一）公共排水设施由排水管理部门委托排水专业单位负责；
（二）自建排水设施由产权单位或者受委托单位负责；
（三）住宅的化粪井及其与住宅相连接的管道，由产权单位或者受委托单位负责；
（四）实行物业管理的住宅小区内的城市排水设施养护维修责任，由市人民政府规定。
第三十二条 养护维修责任单位应当按照国家和本市养护维修技术标准，对城市排水设施定期进行养护维修，保障排水设施的完好和正常运行。
第三十三条 养护维修责任单位在发现或者接到污水外溢、管道堵塞报告后，应当立即采取疏通、维修或者其他措施，尽快恢复正常运行。
第三十四条 排水管理部门应当对养护维修责任单位履行养护维修责任的情况，进行监督检查。
第三十五条 养护维修责任单位在城市排水设施发生故障时，应当立即组织抢修并采取安全防护措施。公安、道路、公用、电力、通讯等有关部门应当积极配合，保证抢修作业的进行。
抢修公共排水设施或者特殊维护作业需要暂停排水时，排水管理部门应当向沿线排水户通告暂停排水时间，并在限定的时间内恢复正常排水。
沿线排水户应当按照通告要求暂停排水。
第三十六条 用于公共排水设施养护维修的专用车辆和机具，应当设置明显标志。养护维修作业时，在保障交通畅通的情况下，不受禁行路线和时间的限制。
第五章 排水设施管理
第三十七条 城市排水设施的防护范围为：
（一）排水干线管道边缘两侧各五米以内；
（二）排水支线管道边缘两侧各一点五米以内；
（三）排水河两岸各十米以内（有河堤的以河堤外坡脚为准，无河堤的以护岸上坡脚为难，既无河堤又无护岸的以天然河岸线为准）。
第三十八条 在排水管道防护范围内埋设其他管线时，必须征得排水管理部门同意，并按照城市管线统一规划进行施工。
在排水管道覆盖面上不得埋设电杆等构筑物或者植树。
第三十九条 在排水河防护范围内，新建或者改建专用码头、护岸、道路、桥涵、泵站、排灌口、栈桥，埋设和架设各种管线，占用路堤一体道路的，应当事先征得排水管理部门的同意。
第四十条 施工需要临时占用排水河堤防、涵闸的，应当事先征得排水管理部门的同意，并给予适当补偿。临时占用时间不得超过六个月。防汛需要时应当拆除。
第四十一条 建设工程需要改动或者迁移原有城市排水设施的，应当经排水管理部门批准，所需费用由建设单位负责。
第四十二条 禁止下列损害城市排水设施的行为：
（一）占压、堵塞、填埋城市排水设施；
（二）擅自在城市排水设施防护范围内修建建筑物和构筑物、搭设棚亭、取土、爆破、打桩、设障及堆放物品；
（三）向城市排水设施排入有毒有害、易燃易爆物和抛入明火；
（四）擅自拆除、改动和穿凿城市排水设施；
（五）未经许可向城市排水设施排放产业废水；
（六）擅自启动涵闸、移动井盖等城市排水设施；
（七）向城市排水设施倾倒和扫入泥沙、垃圾、粪便；
（八）向排水管道加压排水。
第六章 法律责任
第四十三条 违反本条例第十四条规定不办理城市排水设施排水出路和施工图审查手续的，责令停止违法行为、限期补办手续；逾期不办理的，可以处一千元以上一万元以下的罚款。
第四十四条 违反本条例第十六条、第十七条第二款、第二十八条规定不按城市排水规划要求建设排水设施，或者不设置卧泥井、隔油池、化粪井和监测井的，责令限期补建或者重建；逾期不补建或者重建的，可以处相当于补建或者重建价格百分之五以上百分之二十以下的罚款。
第四十五条 违反本条例第十七条第一款规定擅自与城市排水设施连接的，责令限期改正；逾期不改正的，可以处二千元以上二万元以下的罚款。
第四十六条 违反本条例第二十五条第一款规定不按排水许可内容排水的，责令限期改正；逾期不改正的，可以处五百元以上一万元以下的罚款；情节严重的，吊销排水许可证或者临时排水许可证。
第四十七条 违反本条例第二十九条、第三十五条第三款规定强行排水的，责令停止违法行为；不停止的，可以处一千元以上一万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第三十条第一款规定不缴纳污水处理费的，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，按日加收百分之一的滞纳金。
第四十九条 违反本条例第三十八条第一款、第三十九条、第四十条规定未经同意擅自施工的，责令停止违法行为、限期改正；逾期不改正的，可以处一千元以上二万元以下的罚款。
违反本条例第三十八条第二款规定在排水管道覆盖面上埋设电杆等构筑物或者植树的，责令限期拆除或者迁移。
第五十条 违反本条例第四十二条规定，责令限期改正，并可以按照下列规定处罚：
（一）违反第（一）项、第（二）项规定，占压、堵塞、填埋城市排水设施，或者在其防护范围内修建建筑物和构筑物、搭设棚亭、取土、爆破、打桩、设障及堆放物品的，处二百元以上一万元以下的罚款；
（二）违反第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（八）项规定，向城市排水设施排入有毒有害、易燃易爆物和抛入明火，拆除、改动和穿凿城市排水设施，未经许可排放产业废水，或者向排水管道加压排水的，处一千元以上三万元以下的罚款；
（三）违反第（六）项、第（七）项规定启动涵闸、移动井盖等城市排水设施，或者向城市排水设施倾倒和扫入泥沙、垃圾和粪便的，处五十元以上二千元以下的罚款；
第五十一条 排水户违反本条例规定，情节严重拒不改正对城市排水设施造成严重危害的，排水管理部门经上级行政主管部门批准可以采取限制使用城市排水设施的措施，并提前书面通知排水户。
排水户违反本条例第十六条、第十七条、第二十八条规定，经责令改正拒不改正的，排水管理部门可以申请人民法院强制执行。
第五十二条 违反本条例规定危及城市排水设施安全的，排水管理部门经上级行政主管部门批准、可以强行拆除或者清除违法设施和物品，并由违法行为人支付所需费用，或者以料抵工。
第五十三条 市市政工程行政管理部门对市和区、县排水管理部门管理范围内发生的违反本条例行为，可以直接查处。
第五十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议，或者向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十五条 违反本条例规定对城市排水设施造成损害的，应当承担赔偿责任。
第五十六条 养护维修责任单位违反本条例规定，对排水管道污水外溢不采取疏通处理措施给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。
第五十七条 盗窃、故意损害城市排水设施或者阻碍排水管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十八条 排水管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十九条 本条例自1998年12月1日起施行。
1998年10月21日
