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一．正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二．正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
　应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
　　
三．特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
　 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。


汤旺河区人民法院 褚静

河北省石家庄市人民政府办公厅


市政办〔2002〕14号

石家庄市人民政府办公厅转发市财政局市粮食局农发行河北省分行营业部关于划转销售保护价库存玉米的实施办法的通知



各县（市）和矿区人民政府，市政府有关部门：
　　为进一步深化粮食流通体制改革，积极推进粮食市场化，省政府决定对已退出保护价的玉米，采取财政适当补贴差价的方式，将截止2001年9月30日的玉米保护价库存，一次性划给国有粮食购销企业，由其自行销售，自负盈亏。为加强领导，便于协调，切实把划转销售玉米工作做好，市政府同意市财政局、市粮食局、农发行河北省分行营业部制定的《关于划转销售保护价库存玉米的实施办法》，现印发给你们，望结合各自实际，认真抓好落实。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　二○○二年四月五日




市财政局 市粮食局 农发行河北省分行营业部
《关于划转销售保护价库存玉米的实施办法》



　　根据省政府办公厅《关于玉米、稻谷退出保护价收购范围的通知》精神，自2001年10月1日起，全省的玉米、稻谷均退出保护价收购范围，价格由市场调节。为加快粮食流通体制改革步伐，尽快解决粮食购销中的遗留问题，切实减轻企业负担，经省政府批准，对核定的保护价库存玉米和稻谷数量由财政给予适当差价补贴后，一次性转为企业非保护价的商品周转粮，由其自行销售，自负盈亏。根据省有关规定，现制定我市具体实施办法。
　　一、保护价库存玉米的界定。按照新老库存分开的原则，这次划转销售的玉米库存，是指截止到2001年9月30日，国有粮食购销企业的定购价和保护价玉米库存数量（不含陈化粮）；2001年10月1日后形成的玉米新库存，一律界定为企业的正常经营行为，不属划转范围。
　　二、差价补贴的核定。对保护价库存玉米的差价核定，以市粮食局统计的库存数量和会计平均成本为基础，按省确定的市场价格因素及对我市补贴总额，市对各县（市）(包括矿区，下同)测算一个总的差价补贴额，再由各县（市）结合本地实际，统筹安排，包干使用，超支不补。各县（市）按本地确定的补贴办法，尽快落实到应享受补贴的粮食企业。差价补贴实行分级负担的办法，省财政负担51%，从市对县（市）粮食风险基金包干中列支49%。
　　三、差价补贴的时间。对确定列入划转销售范围的保护价库存玉米，划转时间一律定为2002年1月1日。但对这部分保护价库存在2001年10月1日至12月31日过渡期内，财政仍按原政策规定给予储存环节补贴；从2002年1月1日起一律停止补贴。国有粮食购销企业在会计上相应调减定购和保护价粮库存值；在统计上相应调减定购和保护价粮库存数量。有关统计、会计数据要按新的填报口径在1月份报表中反映。
　　四、差价补贴的管理。此项粮食包干差价补贴实行专户管理，市财政通过“粮食风险基金”专户一次拨给各县（市）。财政部门要加强对此项补贴资金的使用监督，严格按照县（市）政府与同级国有粮食购销企业签订的“划转销售保护价粮食责任书”落实有关责任，收到补贴后10日内将补贴拨到国有粮食购销企业。此款必须专款专用，不得截留、挤占和挪用；县（市）财政部门要在同级农发行“粮食风险基金”专户下开设“销售保护价玉米差价补贴”明细帐户，核算差价补贴的收支，结余差价补贴资金，要按照《粮食风险基金管理办法》规定的用途，统筹使用；县（市）农发行要加强专户监管，将财政、粮食部门确定的划转粮食数量和差价补贴额及时落实到相关企业，并监督企业顺价销售；对加上差价补贴仍难以顺价销售的，企业如有弥补来源可以达到顺价的，要积极促销，达不到顺价销售的，严禁粮食出库，防止发生新的亏损挂帐；粮食企业收到差价补贴后做补贴收入处理。
　　五、组织领导与责任分工。对本次划转销售工作，实行同级人民政府负责制。县（市）政府要同同级国有粮食购销企业签订“划转销售保护价粮食责任书”，狠抓落实，层层明确责任，落实到人。具体划转销售工作由粮食部门牵头组织，并及时协调督导，指导粮食企业按规定调整有关帐目；财政部门要会同粮食等部门做好差价补贴的测算与监督工作，及时拨付差价补贴；农发行要根据销售保护价玉米成本分割销售货款和差价补贴，足额收回本批次粮食贷款本息后，剩余价款和补贴款划入企业费用帐户。
　　六、建立报告和责任追究制度。此项工作完成后，各县（市）政府要向市政府写出专题报告。同时抄送市财政局、市粮食局和农发行河北省分行营业部。对弄虚作假、套取补贴等违纪问题，一经查实，要严肃处理，并追究有关人员的责任。